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外资并购非上市国有企业的程序(上)/唐清林

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 02:14:36  浏览:8508   来源:法律资料网
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外资并购非上市国有企业的程序(上)

作者简介:唐清林,北京律师,人民大学法学硕士,擅长企业并购律师业务,并对该业务领域的理论研究感兴趣,曾编写《企业并购法律实务》(副主编,群众出版社出版),本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式:lawyer3721@163.com;13366687472。

一、了解本国法律对海外投资的态度
任何国家一般都有关于本国资本跨国投资的法律法规。外国投资者在中国境内进行并购首先要做的工作不是了解中国的法律,而是本国关于海外投资的法律和政策。比如,本国对海外投资的一般态度是鼓励还是限制;本国和哪些国家之间有正常的跨国投资关系和贸易关系;本国对其国内企业向海外投资是否要履行特别审批程序;并购所需外汇如何取得和带出;海外投资所得汇回国内是否有税收上的优惠;本国是否为海外投资者提供信息咨询等支持;本国是否为海外投资者提供专项保险或最终保证;本国是否为全球性或地区性投资保证机构的成员国。
二、进行外资并购主体自我评估
1.进行外资并购主体法律资格评估
并购方在启动外资并购程序之前,应该首先审查自己是否属于外资并购的并购主体。我国现行法律要求外资并购的并购方是外国投资者。何谓外国投资者?我国法律一般都按照投资者的国籍和住所进行划分。凡是没有中华人民共和国国籍或在中华人民共和国境内没有住所的自然人和法人都属于外国投资者。虽然香港、澳门和台湾属于中华人民共和国的领土,但我国的外商投资法律一直将上述地方的自然人和法人视为外国投资者。这是因为国家从历史和现实的角度出发,考虑到香港、澳门和台湾是我国的特别行政区,实行不同的社会制度,有必要对其进行特别处理。比如,1990年12月12日外经贸部发布的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第85条规定:“香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或者个人以及在国外居住的中国公民在大陆设立全部资本为其所有的企业,参照本实施细则办理。”1995年9月4日外经贸部发布《中外合作经营企业法实施细则》第57条规定:“香港、澳门、台湾地区的公司、企业、其他经济组织或者个人以及在国外居住的中国公民举办企业,参照本实施细则办理。” 2003年3月7日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局和国家外汇总局发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》第25条规定:“香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者并购境内其他地区的企业,参照本规定办理。”2002年11月4日证监会、财政部和国家经贸委联合发布的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》第10条规定:“向香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的投资者转让上市公司国有股和法人股,适用本通知规定。”
此外,我们要特别注意外国投资者通过其在境内设立的外商投资企业进行并购的情形。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第24条规定:“外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业,适用本规定。”根据这条规定,如果外国投资者在中国境内设立的投资性公司并购境内企业的,我们也将其视为外国投资者。那是不是所有进行境内并购的外商投资企业都算外国投资者呢?这个问题比较复杂。2000年7月25日外经贸部和国家工商总局联合发布的《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第2条规定:“本规定所称外商投资企业境内投资,是指在中国境内依法设立,采取有限责任公司形式的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业以及外商投资股份有限公司,以本企业的名义,在中国境内投资设立企业或购买其他企业投资者股权的行为。”这条规定阐明了外商投资企业境内投资包括并购的行为。但是,对上述境内投资的外商投资企业是否视为外国投资者,该《规定》没有明确的说明。不过,我们可以从基本的法律逻辑对上述问题进行推理。如果不把外商投资企业当成外国投资者,那么外商投资企业的境内并购都是内资并购,那也就不需要遵守我国的外商投资产业政策和反垄断政策。这样,外国投资者完全可以通过在中国境内设立外商投资企业,再通过这些企业进行境内并购,这可以规避很多针对外国投资者境内并购的限制,使《外国投资者并购境内企业暂行规定》形同虚设。因此,《外国投资者并购境内企业暂行规定》中的外国投资者是包括外商投资企业的。
2.进行外资并购主体实力评估
《利用外资改组国有企业暂行规定》第5条规定:“改组方应当选择具备下列条件的外国投资者:(1)具有被改组企业所需的经营资质和技术水平;(2)具有良好的商业信誉和管理能力;(3)具有良好的财务状况和经济实力。”可见,外国投资者在中国境内并购非上市国有企业必须具备相当的实力才有机会。如果没有相当的经济实力、技术水平和良好的商誉,成功进行并购的可能性不会很大。
三、了解中国的产业政策
外国投资者在中国境内进行并购的时候,必须遵守中国的产业政策。如果违反中国的产业政策,必然会导致并购的失败。
为了指导外资投资方向,经国务院批准,国家计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部于1995年6月20日发布了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业目录》。该目录于1997年12月29日经国务院批准,1997年12月31日由国家计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部修订重新发布。为了适应我国加入WTO的新形势,2002年2月11日国务院正式发布了《指导外商投资方向规定》,该规定自2002年4月1日起实行,上述《指导外商投资方向暂行规定》同时废止。为了与新的《外商投资方向规定》相配套,经国务院批准,国家计划委员会、国家经济贸易委员会和对外经济贸易合作部颁布了新的《外商投资产业指导目录》,从2002年4月1日起与《指导外商投资方向规定》一起实行。
《外商投资产业目录》将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。其中,鼓励、限制和禁止类的外商投资列入《外商投资产业目录》,允许类的外商投资项目不列入《外商投资产业目录》。
列为鼓励类外商投资项目的标准是:属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的;属于高新技术、先进适用技术,能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的;适应市场需求,能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的;属于新技术、新设备,能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的; 能够发挥中西部地区的人力和资源优势,并符合国家产业政策的;法律、行政法规规定的其他情形。
鼓励类外商投资项目,除依照有关法律、行政法规的规定享受优惠待遇外,从事投资额大、回收期长的能源、交通、城市基础设施(煤炭、石油、天然气、电力、铁路、公路、港口、机场、城市道路、污水处理、垃圾处理等)建设、经营的,经批准,可以扩大与其相关的经营范围。
此外,产品全部直接出口的允许类外商投资项目,视为鼓励类外商投资项目;产品出口销售额占其产品销售总额70%以上的限制类外商投资项目,经省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府或者国务院主管部门批准,可以视为允许类外商投资项目。对于确能发挥中西部地区优势的允许类和限制类外商投资项目,可以适当放宽条件;其中,列入《中西部地区外商投资优势产业目录》允许类和限制类外商投资项目,可以享受鼓励类外商投资项目优惠政策。
四、选择和确定目标企业
1.外国投资者确定自己的并购战略
要确定目标企业,外国投资者首先要明白自己的并购战略。成功的并购战略是并购成功的基础。
并购战略是指在并购方产业扩张的进程当中,并购目标企业这一环节在整个企业扩张规划当中所发挥的作用或要达到的目的。一般来说,并购战略可以分为战略型并购和财务型并购两种类型。战略型并购是指并购方以各自核心竞争优势为基础,通过优化资源配置的方式在适度的范围内继续强化主营业务,产生一体化的协同效应,创造大于各自独立价值之和的新增价值的并购。战略型并购又分为行业整合和产业链整合两种类型。行业整合是指并购方对同行业企业的并购,这种并购通常是基于扩大市场份额,抢占市场龙头地位的考虑,是以产业为核心的点状辐射。产业链的整合是基于降低单个产业的经营成本、增加企业抵抗行业系统风险而进行的对产业链条上下游的环节的收购。如果说行业整合是点状辐射,那么产业链整合就是链式辐射。财务型并购是指并购方收购目标企业后通过改组包装再加以出售或融资的并购。财务型并购是相对战略型收购而言的。财务型并购的首要目的不是为了增强自身的核心竞争力,而是为了资产变现。
并购战略的确定具有重要的意义。从确定目标企业的标准到找到最终的目标企业,从交易条件的提出到对目标企业的整合,正确到位的并购战略将成为贯穿并购和整合过程的指导原则。
2.确定哪些企业愿意被并购
一直以来,我们对外国投资者并购国有企业有一种心理的抵触。一方面,国有企业被外资并购似乎意味着国有企业的失败。另一方面,这也似乎意味着国有资产的流失。这种以道德准则代替价值准则的判断方法大有市场。因此,外国投资者在选择目标企业的时候一定要注意该企业是否有愿意被外国投资者并购的愿望。
3.选择合适的目标企业
外国投资者在中国境内进行并购要根据自身的需要和市场行情选择合适的目标企业。一般来说,外国投资者要考虑目标企业的区域环境、股本结构、融资能力、面临的行业环境、国内外竞争状况、拥有的市场份额、利润水平和发展前景、财政隶属关系、政府是否会干预对目标企业的并购以及干预的程度、目标企业的资产、负债和净资产情况、目标企业的经营层素质和管理水平。
如果是战略并购,则要重点考虑目标企业的市场份额、行业地位、区域位置、财务结构条件、现金支付能力、管理层的素质和管理水平、负债及或有负债的条件、资产运营的好坏、企业重建的成本等因素。
如果是财务并购,则要重点考虑净资产规模、股权或资产的出让难度、收购资金的安排、融资能力、利润水平、将来股权或资产变现的难易等因素。
4.审查目标企业的主体资格
这样做的主要目的是确认目标企业是否合法存在,是否具有进行并购交易的能力,从而确保整个并购交易的合法性。一般来说,外国投资者主要了解目标企业的设立情况、注册登记情况、股东或出资人情况、注册资本缴纳情况、年检情况、企业的变更情况以及有无被吊销营业执照或被注销等情况。
5.了解中国的反垄断政策
外国投资者并购前还需要了解中国的反垄断政策,以免在选择目标企业时会受到反垄断的规制。2003年3月7日外经贸部、税务总局、工商总局和外汇局联合发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》对外资并购可能造成的垄断问题作出了专门规定。根据《暂行规定》,外国投资者必须履行涉嫌垄断强制申报义务的法定情形如下:
(1)并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币;
(2)一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个;
(3)并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到百分之二十;
(4)并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到百分之二十五。
我们特别要注意,这里所说的并购一方当事人包括外国投资者的关联企业。此外,即使外国投资者进达到法定情形规定的条件,但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求,外经贸部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大,或者存在其他严重影响市场竞争或国计民生和国家经济安全等重要因素的,也可以要求外国投资者作出报告。
当然,《暂行规定》也规定了涉嫌垄断审查豁免制度。如果外资并购达到下述效果,并购当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请涉嫌垄断审查豁免:
(1)可以改善市场公平竞争条件的;
(2)重组亏损企业并保障就业的;
(3)引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的;
(4)可以改善环境的。
因此,外国投资者进行境内并购,非常有必要根据中国关于外资并购中的反垄断政策对目标企业的并购进行评估,以免将来受到反垄断规制导致并购的失败。
五、确定并购模式
选定目标企业后,外国投资者就要确定并购目标企业的模式。
《外国投资者并购境内企业暂行规定》第2条规定:“本规定所称外国投资者并购境内企业,系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业(以下称境内公司)的股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业(以下称股权并购);或者,外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称资产并购)。”
根据该规定,我国法定的外国投资者并购境内企业的模式包括两种:股权并购和资产并购。股权并购是指外国投资者协议购买境内公司股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业。资产并购是指外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。
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辽宁省娱乐饮食服务场所治安管理条例(2004年修正)

辽宁省人大常委会


辽宁省娱乐饮食服务场所治安管理条例


1998年5月29日辽宁省第九届人民代表大会常务委员会第二次会议通过
根据2004年6月30日辽宁省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议《关于修改<辽宁省娱乐饮食服务场所治安管理条例>的决定》修正

第一条 为了加强对娱乐、饮食、服务场所的治安管理,维护社会治安秩序,预防违法犯罪,保障公民、法人和其他组织的合法权益,根据有关法律、法规,结合我省实际,制定本条例。
第二条 凡在我省行政区域内的营业性的娱乐、饮食、服务场所的治安管理,均适用本条例。
第三条 各级公安机关是本行政区域内娱乐、饮食、服务场所治安管理的主管部门,依照公安机关的法定职责和本条例行使职权。
第四条 下列娱乐、饮食、服务场所应在开业后5日内向属地公安派出所备案:
(一)营业性娱乐场所;
(二)设置包房的营业性饮食场所;
(三)设置按摩项目的营业性服务场所。
变更法定代表人或者经营负责人,应当在7日内到原备案机关办理备案手续。
第五条 营业场所应当就下列内容向公安机关备案:
(一)单位名称、住所、组织机构和章程;
(二)经营范围和娱乐项目;
(三)营业场地及器材设备情况;
(四)卫生和消防安全措施情况。
第六条 娱乐、饮食、服务场所的法定代表人或者经营负责人,对本 营业场所的治安管理负有下列责任:
(一)遵守和落实有关治安管理的法律、法规;
(二)对凡在本营业场所服务的从业人员进行治安教育,并负责监督其遵守治安管理的法律、法规;
(三)发现营业场所内的卖淫、色情陪侍、赌博、吸毒等违法犯罪行为,及时报告公安机关并协助查处;
(四)营业场所内发生灾害事故,及时采取措施,保护营业场所内的 人身、财产的安全。
第七条 娱乐、饮食、服务场所招用从业人员,应当查看并登记被招用人的居民身份证,属于流动人口的,应当同时查看暂住证;没有居民身份证或者暂住证的,不得招用;招用保安人员应当经过专门培训。
第八条 电子游戏厅不得经营国家和省明令禁止使用的游戏机种。
禁止利用电子游戏机进行赌博和传播淫秽音像。
第九条 营业场所的服务人员不得进行卖淫和色情陪侍等违法犯罪活动,不得为消费人员的违法行为提供条件。
第十条 消费人员不得进行嫖娼、接受色情陪侍、赌博、吸毒、殴斗、寻衅滋事等违法犯罪活动,不得携带枪支、管制刀具和易燃、易爆等危险物品。
第十一条 公安人员对娱乐、饮食、服务场所进行治安检查时,应当二人以上,并出示《公共场所治安检查证》;否则,营业场所的经营者有权拒绝接受检查。
第十二条 违反本条例第七条规定的,处200元以上2000元以下罚款。
第十三条 凡在营业场所内发生卖淫、嫖娼、赌博和色情陪侍等违法犯罪行为的,依照下列规定处理;
(一)对卖淫、嫖娼、赌博等违法犯罪行为,依照有关法律、法规处罚;
(二)对提供和接受色情陪侍的行为人,处1000元以上3000元以下罚款;
(三)对发生色情陪侍活动的营业场所,处5000元以上10000元以下罚款,对组织、纵容色情陪侍活动的营业场所,处20000元以上5万元以下罚款,情节严重的,对经营者处2000元以上5000元以下罚款。
第十四条 被处罚的当事人和被处罚的营业场所的法定代表人或者经营负责人,对依照本条例处罚不服的,依据行政复议程序和行政诉讼程序,行使权利。
第十五条 人民警察不得经营或者变相经营娱乐、饮食、服务场所;不得为营业场所的非法经营活动提供保护。
违反前款规定的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十六条 公安人员违反本条例规定,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊尚不构成犯罪的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。
第十七条《公共场所治安检查证》由省公安机关统一印制。
第十八条 本条例具体应用中的问题,由省公安机关负责解释。
第十九条 本条例自颁布之日起施行。


中国银行业监督管理委员会关于修改《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》的决定

中国银行业监督管理委员会


中国银行业监督管理委员会令2007第10号



《中国银行业监督管理委员会关于修改〈金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法〉的决定》已经2006年12月28日中国银行业监督管理委员会第55次主席会议通过,现予公布,自公布之日起施行。              

                  主席 刘明康


                      二○○七年七月三日


中国银行业监督管理委员会关于修改
《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》的决定
  

中国银行业监督管理委员会决定对《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》作如下修改: 
一、第五条第二款修改为:“获得开办衍生产品交易业务资格的金融机构,应从事与其自身风险管理能力相适应的业务活动。金融机构从事国内首次推出的复杂的衍生产品交易业务前,应将相关材料报送监管部门,并书面咨询监管部门的意见。” 
二、第七条第一款第(六)项修改为:“外国银行分行申请开办衍生产品交易业务,必须获得其总行(地区总部)的正式授权,且其母国应具备对衍生产品交易业务进行监管的法律框架,其母国监管当局应具备相应的监管能力;” 
第七条第二款修改为:“外国银行分行申请开办衍生产品交易业务,应当具备上述所列条件。如果不具备上述(一)至(五)所列条件的,其总行(地区总部)应当具备上述条件,同时该分行还应具备上述(六)、(七)及以下所列条件: 
(一)其总行(地区总部)对该分行从事衍生产品交易等方面的正式授权应对交易品种和限额作出明确规定; 
(二)除总行另有明确规定外,该分行的全部衍生产品交易统一通过给其授权的总行(地区总部)系统进行实时交易,并由其总行(地区总部)统一进行平盘、敞口管理和风险控制。” 
三、第八条第一款改为两款,作为第一、二款:“政策性银行、中资商业银行(不包括城市商业银行、农村商业银行和农村合作银行)开办衍生产品交易业务,应由其法人统一向中国银行业监督管理委员会申请,由中国银行业监督管理委员会审批。 
信托公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司开办衍生产品交易业务,应由其法人统一向当地银监局提交申请材料,经审查同意后,报中国银行业监督管理委员会审批。” 
第八条第三款改为第四款,修改为:“外资银行营业性机构开办衍生产品交易业务,应向当地银监局提交由授权签字人签署的申请材料,经审查同意后,报中国银行业监督管理委员会审批。外国银行拟在中国境内两家以上分行开办衍生产品交易业务,可由外资法人机构总部或外国银行主报告行统一向当地银监局提交申请材料,经审查同意后,报中国银行业监督管理委员会审批。” 
四、第九条第二款修改为:“不具备第七条第一款(一)至(五)所列条件的外国银行分行申请开办衍生产品交易业务,除了应报送其总行(地区总部)的上述文件和资料外,同时还应向其所在地银监局报送下列文件: 
(一)其总行(地区总部)对该分行从事衍生产品交易品种和限额等方面的正式书面授权文件; 
(二)除其总行另有明确规定外,其总行(地区总部)出具的确保该分行全部衍生产品交易通过给其授权的总行(地区总部)交易系统实时进行,其总行(地区总部)负责进行平盘、敞口管理和风险控制的承诺函。” 
五、增加一条,作为第十条:“金融机构提交的衍生产品交易的会计制度,应当符合我国有关会计标准。我国尚未有相关规定的,应当符合有关国际标准。外国银行分行可以从其母国/母行会计标准。” 
六、增加一条,作为第十一条:“金融机构按本办法规定提供的交易场所、设备和系统的安全性测试报告,原则上应当是由第三方作出的交易场所、设备和系统的安全性测试报告。” 
七、增加一条,作为第十七条:“金融机构董事会应至少每年对现行的衍生产品风险管理政策和程序进行评价,确保其与机构的资本实力、管理水平一致。新产品推出频繁或系统重大变化时,应相应增加评估频度。” 
八、第十六条改为第十九条,分为两款,作为第一、二款,修改为:“金融机构高级管理人员要决定与本机构业务相适应的测算衍生产品交易风险敞口的指标和方法,要根据本机构的整体实力、自有资本、盈利能力、业务经营方针及对市场风险的预测,制定并定期审查和更新衍生产品交易的风险敞口限额、止损限额和应急计划,并对限额情况制定监控和处理程序。 
金融机构负责衍生产品业务风险管理和控制的高级管理人员必须与负责衍生产品交易或营销的高级管理人员分开,不得相互兼任。” 
九、增加一条,作为第二十条:“金融机构从事风险计量、监测和控制的工作人员必须与从事衍生产品交易或营销的人员分开,不得相互兼任;风险计量、监测或控制人员可直接向高级管理层报告风险状况。” 
十、增加一条,作为第二十一条:“金融机构应当建立并严格执行授权和止损制度。金融机构进行衍生产品交易时,必须严格执行分级授权和敞口风险管理制度,任何重大的交易或新的衍生产品业务都应得到董事会的批准,或得到由董事会指定的高级管理层的同意。在因市场变化或决策失误出现账面浮亏时,要严格执行止损制度。” 
十一、增加一条,作为第二十九条:“金融机构要书面明确衍生产品交易主管和交易员的权限以及责任,实行严格的问责制,对在交易活动中有越权或违规行为的交易员及其主管,要有明确的惩处制度。” 
十二、增加一条,作为第三十条:“金融机构要制定合理的成本和资产分析测算制度和激励约束机制,不得将衍生产品交易和风险管理人员的薪酬与衍生产品交易盈利简单挂钩,避免其过度追求利益而增加交易风险。” 
十三、增加一条,作为第三十一条:“金融机构对衍生产品交易主管和交易员应实行定期轮岗和强制带薪休假。” 
十四、第二十四条改为第三十二条,修改为:“金融机构应建立健全控制法律风险的机制和制度,严格审查交易对手的法律地位和交易资格。金融机构与交易对手签订衍生产品交易合约时应参照国际惯例,充分考虑发生违约事件后采取法律手段追索保全的可操作性等因素,采取有效措施防范交易合约起草、谈判和签订等过程中的法律风险。” 
十五、增加一条,作为第三十四条:“金融机构内审部门要定期对衍生产品交易业务风险管理制度的执行情况进行检查。发现衍生产品交易业务出现重大风险时,应迅速采取有效措施,制止损失继续扩大,同时将有关情况及时报告监管机构。” 
十六、第二十七条改为第三十六条。第三款修改为:“外国银行分行的境外总行(地区总部)对其授权发生变动时,应及时主动向中国银行业监督管理委员会报告。” 
十七、删去第三十条第二款。 
十八、第三十一条改为第四十条,第一款修改为:“金融机构未按照本办法或者中国银行业监督管理委员会的要求报送有关报表、资料以及披露衍生产品交易情况的,中国银行业监督管理委员会根据金融机构的性质按照《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国外资银行管理条例》等法律、法规及相关金融规章的规定,予以处罚。” 
十九、第三十四条改为第四十三条。增加一款,作为第二款:“对于本办法规定的内容,法律或行政法规另有规定的,从其规定。” 
本决定自公布之日起施行。 
《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》根据本决定作相应修改并对条款顺序作相应调整后,重新公布。


金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法

(中国银行业监督管理委员会2004年第1号令颁布实施 根据2006年12月28日中国银行业监督管理委员会第五十五次主席会议《关于修改〈金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法〉的决定》修正)  

第一章 总 则

第一条 为对金融机构衍生产品交易进行规范管理,有效控制金融机构从事衍生产品交易的风险,根据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》及其他有关法律、行政法规,制定本办法。 
第二条  本办法所称金融机构是指在中华人民共和国境内依法设立的银行、信托公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司法人,以及外国银行在中国境内的分行(以下简称外国银行分行)。 
第三条 本办法所称衍生产品是一种金融合约,其价值取决于一种或多种基础资产或指数,合约的基本种类包括远期、期货、掉期(互换)和期权。衍生产品还包括具有远期、期货、掉期(互换)和期权中一种或多种特征的结构化金融工具。 
第四条 本办法所称金融机构衍生产品交易业务可分为两大类: 
(一)金融机构为规避自有资产、负债的风险或为获利进行衍生产品交易。金融机构从事此类业务时被视为衍生产品的最终用户。 
(二)金融机构向客户(包括金融机构)提供衍生产品交易服务。金融机构从事此类业务时被视为衍生产品的交易商,其中能够对其他交易商和客户提供衍生产品报价和交易服务的交易商被视为衍生产品的造市商。 
第五条 中国银行业监督管理委员会是金融机构从事衍生产品交易业务的监管机构。金融机构开办衍生产品交易业务,应经中国银行业监督管理委员会审批,接受中国银行业监督管理委员会的监督与检查。 
获得开办衍生产品交易业务资格的金融机构,应从事与其自身风险管理能力相适应的业务活动。金融机构从事国内首次推出的复杂的衍生产品交易业务前,应将相关材料报送监管部门,并书面咨询监管部门的意见。 
第六条 金融机构从事与外汇、股票和商品有关的衍生产品交易以及场内衍生产品交易,应遵守国家外汇管理及其他相关规定。 
第二章  市场准入管理

第七条 金融机构申请开办衍生产品交易业务应具备下列条件: 
(一)有健全的衍生产品交易风险管理制度和内部控制制度; 
(二)具备完善的衍生产品交易前、中、后台自动联接的业务处理系统和实时的风险管理系统; 
(三)衍生产品交易业务主管人员应当具备5年以上直接参与衍生交易活动和风险管理的资历,且无不良记录; 
(四)应具有从事衍生产品或相关交易2年以上、接受相关衍生产品交易技能专门培训半年以上的交易人员至少2名,相关风险管理人员至少1名,风险模型研究人员或风险分析人员至少1名;以上人员均需专岗人员,相互不得兼任,且无不良记录; 
(五)有适当的交易场所和设备; 
(六)外国银行分行申请开办衍生产品交易业务,必须获得其总行(地区总部)的正式授权,且其母国应具备对衍生产品交易业务进行监管的法律框架,其母国监管当局应具备相应的监管能力; 
(七)中国银行业监督管理委员会规定的其他条件。 
外国银行分行申请开办衍生产品交易业务,应当具备上述所列条件。如果不具备上述(一)至(五)所列条件的,其总行(地区总部)应当具备上述条件,同时该分行还应具备上述(六)、(七)及以下所列条件: 
(一)其总行(地区总部)对该分行从事衍生产品交易等方面的正式授权应对交易品种和限额作出明确规定; 
(二)除总行另有明确规定外,该分行的全部衍生产品交易统一通过给其授权的总行(地区总部)系统进行实时交易,并由其总行(地区总部)统一进行平盘、敞口管理和风险控制。 
第八条 政策性银行、中资商业银行(不包括城市商业银行、农村商业银行和农村合作银行)开办衍生产品交易业务,应由其法人统一向中国银行业监督管理委员会申请,由中国银行业监督管理委员会审批。 
信托公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司开办衍生产品交易业务,应由其法人统一向当地银监局提交申请材料,经审查同意后,报中国银行业监督管理委员会审批。 
城市商业银行、农村商业银行和农村合作银行开办衍生产品交易业务,应由其法人统一向当地银监局提交申请材料,经审查同意后,报中国银行业监督管理委员会审批。 
外资银行营业性机构开办衍生产品交易业务,应向当地银监局提交由授权签字人签署的申请材料,经审查同意后,报中国银行业监督管理委员会审批;外国银行拟在中国境内两家以上分行开办衍生产品交易业务,可由外资法人机构总部或外国银行主报告行统一向当地银监局提交申请材料,经审查同意后,报中国银行业监督管理委员会审批。 
第九条 金融机构申请开办衍生产品交易业务,应当向中国银行业监督管理委员会或其派出机构报送下列文件和资料(一式三份): 
(一)开办衍生产品交易业务的申请报告、可行性报告及业务计划书或交易展业计划; 
(二)衍生产品交易业务内部管理规章制度; 
(三)衍生产品交易的会计制度; 
(四)主管人员和主要交易人员名单、履历; 
(五)风险敞口量化或限额的授权管理制度; 
(六)交易场所、设备和系统的安全性测试报告; 
(七)中国银行业监督管理委员会要求的其他文件和资料。 
不具备第七条第一款(一)至(五)所列条件的外国银行分行申请开办衍生产品交易业务,除了应报送其总行(地区总部)的上述文件和资料外,同时还应向其所在地银监局报送下列文件: 
(一)其总行(地区总部)对该分行从事衍生产品交易品种和限额等方面的正式书面授权文件; 
(二)除其总行另有明确规定外,其总行(地区总部)出具的确保该分行全部衍生产品交易通过给其授权的总行(地区总部)交易系统实时进行,其总行(地区总部)负责进行平盘、敞口管理和风险控制的承诺函。 
第十条 金融机构提交的衍生产品交易的会计制度,应当符合我国有关会计标准。我国尚未有相关规定的,应当符合有关国际标准。外国银行分行可以从其母国/母行会计标准。 
第十一条  金融机构按本办法规定提供的交易场所、设备和系统的安全性测试报告,原则上应当是由第三方作出的交易场所、设备和系统的安全性测试报告。 
第十二条 金融机构开办衍生产品交易业务内部管理规章制度至少包括以下内容: 
(一)衍生产品交易业务的指导原则、业务操作规程(业务操作规程应体现交易前台、中台与后台分离的原则)和针对突发事件的应急计划; 
(二)衍生产品交易的风险模型指标及量化管理指标; 
(三)交易品种及其风险控制制度; 
(四)风险报告制度和内部审计制度; 
(五)衍生产品交易业务研究与开发的管理制度及后评价制度; 
(六)交易员守则; 
(七)交易主管人员岗位责任制度,对各级主管人员与交易员的问责制和激励约束机制; 
(八)对前、中、后台主管人员及工作人员的培训计划; 
(九)中国银行业监督管理委员会规定的其他内容。 
第十三条 中国银行业监督管理委员会应当自收到金融机构按照本办法提交的完整申请资料之日起60日内予以批复。 
第十四条 境内的金融机构法人授权其分支机构办理衍生产品交易业务,须对其风险管理能力进行严格审核,并出具有关交易品种和限额等方面的正式书面授权文件;分支机构办理衍生产品交易业务须统一通过其总行(部)系统进行实时交易,并由总行(部)统一进行平盘、敞口管理和风险控制。 
上述分支机构应在收到其总行(部)授权和其授权发生变动之日起30日内,持其总行(部)的授权文件向所在地银监局报告。 

第三章 风险管理

第十五条 金融机构应根据本机构的经营目标、资本实力、管理能力和衍生产品的风险特征,确定能否从事衍生产品交易及所从事的衍生产品交易品种和规模。 
第十六条 金融机构应当按照第四条所列衍生产品交易业务的分类,建立与所从事的衍生产品交易业务性质、规模和复杂程度相适应的风险管理制度、内部控制制度和业务处理系统。 
第十七条 金融机构董事会应至少每年对现行的衍生产品风险管理政策和程序进行评价,确保其与机构的资本实力、管理水平一致。新产品推出频繁或系统重大变化时,应相应增加评估频度。 
第十八条 金融机构高级管理人员应了解所从事的衍生产品交易风险;审核批准和评估衍生产品交易业务经营及其风险管理的原则、程序、组织、权限的综合管理框架;并能通过独立的风险管理部门和完善的检查报告系统,随时获取有关衍生产品交易风险状况的信息,在此基础上进行相应的监督与指导。 
第十九条 金融机构高级管理人员要决定与本机构业务相适应的测算衍生产品交易风险敞口的指标和方法,要根据本机构的整体实力、自有资本、盈利能力、业务经营方针及对市场风险的预测,制定并定期审查和更新衍生产品交易的风险敞口限额、止损限额和应急计划,并对限额情况制定监控和处理程序。 
金融机构负责衍生产品业务风险管理和控制的高级管理人员必须与负责衍生产品交易或营销的高级管理人员分开,不得相互兼任。 
第二十条 金融机构从事风险计量、监测和控制的工作人员必须与从事衍生产品交易或营销的人员分开,不得相互兼任;风险计量、监测或控制人员可直接向高级管理层报告风险状况。 
第二十一条 金融机构应当建立并严格执行授权和止损制度。金融机构进行衍生产品交易时,必须严格执行分级授权和敞口风险管理制度,任何重大的交易或新的衍生产品业务都应得到董事会的批准,或得到由董事会指定的高级管理层的同意。在因市场变化或决策失误出现账面浮亏时,要严格执行止损制度。 
第二十二条 金融机构应制定明确的交易员、分析员等从业人员资格认定标准,根据衍生产品交易及风险管理的复杂性对业务销售人员及其他有关业务人员进行培训,确保其具备必要的技能和资格。 
第二十三条 金融机构应制定评估交易对手适当性的相关政策:包括评估交易对手是否充分了解合约的条款以及履行合约的责任,识别拟进行的衍生交易是否符合交易对手本身从事衍生交易的目的,评估交易对手的信用风险等。 
对于高风险的衍生产品交易种类,金融机构应对交易对手的资格和条件做出专门规定。 
在履行本条要求时,金融机构可根据诚实信用原则合理地依赖交易对手提供的正式书面文件。 
第二十四条 金融机构为境内机构和个人办理衍生产品交易业务,应向该机构或个人充分揭示衍生产品交易的风险,并取得该机构或个人的确认函,确认其已理解并有能力承担衍生产品交易的风险。 
金融机构对该机构或个人披露的信息应至少包括: 
(一)衍生产品合约的内容及内在风险概要; 
(二)影响衍生产品潜在损失的重要因素。 
第二十五条 金融机构应适当合理地运用担保等各种信用风险缓解措施来减少交易对手的信用风险,选择适当的方法和模型对信用风险进行评估,并采取相应的风险控制措施。 
第二十六条 金融机构应运用适当的风险评估方法或模型对衍生产品交易的市场风险进行评估,按市价原则管理市场风险,调整交易规模、类别及风险敞口的水平。 
第二十七条 金融机构应根据衍生产品交易的规模与类别,做好充分的流动性安排,确保在市场交易异常情况下,具备足够的履约能力。 
第二十八条 金融机构应建立健全控制操作风险的机制和制度,严格控制操作风险。 
第二十九条 融机构要书面明确衍生产品交易主管和交易员的权限以及责任,实行严格的问责制,对在交易活动中有越权或违规行为的交易员及其主管,要有明确的惩处制度。 
第三十条 金融机构要制定合理的成本和资产分析测算制度和激励约束机制,不得将衍生产品交易和风险管理人员的薪酬与衍生产品交易盈利简单挂钩,避免其过度追求利益而增加交易风险。 
第三十一条 金融机构对衍生产品交易主管和交易员应实行定期轮岗和强制带薪休假。 
第三十二条 融机构应建立健全控制法律风险的机制和制度,严格审查交易对手的法律地位和交易资格。金融机构与交易对手签订衍生产品交易合约时应参照国际惯例,充分考虑发生违约事件后采取法律手段追索保全的可操作性等因素,采取有效措施防范交易合约起草、谈判和签订等过程中的法律风险。 
第三十三条 金融机构应按照中国银行业监督管理委员会的规定向中国银行业监督管理委员会报送与衍生产品交易有关的会计、统计报表及其他报告。 
金融机构应按照中国银行业监督管理委员会关于信息披露的规定,对外披露从事衍生产品交易的风险状况、损失状况、利润变化及异常情况。 
第三十四条 金融机构内审部门要定期对衍生产品交易业务风险管理制度的执行情况进行检查。发现衍生产品交易业务出现重大风险时,应迅速采取有效措施,制止损失继续扩大,同时将有关情况及时报告监管机构。 
第三十五条 中国银行业监督管理委员会有权随时检查金融机构有关衍生产品交易业务的资料和报表,定期检查金融机构的风险管理制度、内部控制制度和业务处理系统是否与其从事的衍生产品交易业务种类相适应。  
第三十六条 金融机构从事衍生产品交易出现重大业务风险或重大业务损失时,应及时主动向中国银行业监督管理委员会报告,并提交应对措施。 
金融机构所从事的衍生产品交易、运行系统、风险管理系统等发生重大变动时,应及时主动向中国银行业监督管理委员会报告具体情况。 
外国银行分行的境外总行(地区总部)对其授权发生变动时,应及时主动向中国银行业监督管理委员会报告。 
第三十七条 金融机构应当妥善保存其衍生产品交易的所有交易记录和与交易有关的文件、账目、原始凭证、电话录音等资料。电话录音应当保存半年以上,其他资料在交易合约到期后保存3年,以备核查,会计制度有特殊要求的除外。 

第四章 罚 则

第三十八条 金融机构的衍生产品交易人员违反本办法及所在机构的有关规定进行违规操作,造成本机构或者客户重大经济损失的,该金融机构应对直接负责的高级管理人员及其他直接负责该项业务的主管人员和直接责任人员给予记过直至开除的纪律处分;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。 
第三十九条 金融机构未经批准擅自开办衍生产品交易业务,由中国银行业监督管理委员会依据《金融违法行为处罚办法》的规定实施处罚。 
第四十条 金融机构未按照本办法或者中国银行业监督管理委员会的要求报送有关报表、资料以及披露衍生产品交易情况的,中国银行业监督管理委员会根据金融机构的性质分别按照《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国外资银行管理条例》等法律、法规及相关金融规章的规定,予以处罚。 
金融机构提供虚假的或者隐瞒重要事实的衍生产品交易信息的,由中国银行业监督管理委员会依据《金融违法行为处罚办法》的规定予以处罚。 
第四十一条  中国银行业监督管理委员会发现金融机构未能有效执行从事衍生产品交易所需的风险管理制度和内部控制制度,可暂停或终止其从事衍生产品交易的资格。 

第五章  附 则

第四十二条 本办法由中国银行业监督管理委员会负责解释。 
第四十三条 本办法自2004年3月1日起施行。此前公布的有关金融机构衍生产品交易的有关规定,与本办法相抵触的,适用本办法。 
对于本办法规定的内容,法律或行政法规另有规定的,从其规定。


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