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第三方物流风险及保险对策/齐艳铭

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 02:45:47  浏览:8876   来源:法律资料网
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第三方物流风险及保险对策
(齐艳铭 中国人民财产保险股份有限公司 北京 100052)



“一个具有革命意义的看法是,对风险的掌握程度是划分现代和过去时代的分水岭:所谓对风险的掌握就是说未来不再更多地依赖上帝的安排,人类在自然面前不再是被动的。”
——Peter L.Bernstein著《与天为敌:风险探索传奇》

一、第三方物流业务风险概述
现代物流企业在攫取“第三利润源泉”的同时,其面临的风险也与日俱增。根据风险管理的理论,现代物流风险可谓是体系庞大、纷繁复杂,它不仅包括了传统意义上的纯粹风险,还包括责任风险、客户流失风险、合同风险、诉讼风险、投融资风险、财务流动性风险、人力资源风险等各个方面。风险管理将有助于企业领导者科学地决策,如何避免风险是摆在现代物流企业面前的一个重要课题。
鉴于客户流失风险、合同风险、诉讼风险、投融资风险、财务流动性风险、人力资源风险等在企业管理中具有一般性,限于文章篇幅,本文将风险的概念仅仅界定为与物流业务运营密切相联系的纯粹风险,即货物的灭损和对第三人承担的法律赔偿责任两个部分。
一般而言,现代物流风险主要包括以下三个方面:
(一)与托运人之间可能产生的风险
1.货物灭损带来的赔偿风险——对物流安全性的挑战
包括货物的灭失和损害。可能发生的环节主要有运输、仓储、装卸搬运和配送环节。发生的原因可能有客观因素,也可能有主观因素。客观因素主要有不可抗力、火灾、运输工具出险等,主观因素主要有野蛮装卸、偷盗等。
2.延时配送带来的责任风险——对物流及时性的挑战
在JIT原则的要求下,物流企业延时配送往往导致客户索赔。从实践中看,客户索赔的依据大多是物流服务协议。也就是说,此时第三方物流企业承担的是违约赔偿责任。
3.错发错运带来的责任风险——对物流准确性的挑战
有些时候,物流企业因种种原因导致分拨路径发生错误,致使货物错发错运,由此给客户带来损失。一般而言,错发错运往往是由于手工制单字迹模糊、信息系统程序出错、操作人员马虎等原因造成的。由此给客户带来的损失属于法律上的侵权责任。但同时,物流服务协议中往往还约定有“准确配送条款”,因此客户也可以依据该条款的约定提出索赔。此时便存在侵权责任和违约责任的竞合,我国合同法规定当事人得享有提起侵权责任之诉或违约责任之诉的选择权。
(二)与分包商之间可能产生的风险
1.传递性风险
传递性风险是指第三方物流企业能否通过分包协议把全部风险有效传递给分包商的风险。例如,第三方物流企业与客户签订的协议规定赔偿责任限额为每件500元,但第三方物流企业与分包商签订的协议却规定赔偿责任限额为每件100元,差额部分则由第三方物流企业买单。在这里,第三方物流企业对分包环节造成的货损并没有过错,但依据合同不得不承担差额部分的赔偿责任。由于目前铁路、民航、邮政普遍服务等公用企业对赔偿责任限额普遍规定较低,因此第三方物流企业选择由公用企业部门分包时将面临着不能有效传递的风险。
2.诈骗风险
资质差的分包商,尤其是一些缺乏诚实信用的个体户运输业者配载货物后,有时会发生因诈骗而致货物失踪的风险。
(三)与社会公众之间可能产生的责任风险
1.环境污染风险
第三方物流活动中的环境污染主要表现为交通拥堵、机动车排放尾气、噪声等。根据环境保护法,污染者需要对不特定的社会公众承担相应的法律责任。
2.交通肇事风险
运输司机在运输货物的过程中发生交通肇事,属于履行职务的行为,其民事责任应该由其所属的物流企业承担。
3.危险品泄漏风险
危险品物流有泄漏的风险,随时会给社会公众的生命财产安全带来威胁,这一点值得从事危险品物流的企业警惕。
二、第三方物流风险的防范对策——兼谈可保风险与不可保风险
面临风险的猖狂和索赔的烦恼,第三方物流企业该如何做到“不再更多地依赖上帝的安排”呢?对风险的态度是偏好还是厌恶?是自留还是转嫁呢?世界各国的实践告诉我们,保险不失为一种有效的风险防范机制。保险一方面体现了分散社会资源集中运作的优势,另一方面又体现出现代社会互助精神的价值。因此,现代物流诞生伊始,保险就得到了第三方物流企业的青睐。
也许从一开始物流业对保险业便寄托了太多的渴望,因此物流业普遍存在着一种错误的认识,那就是保险公司应该按照物流公司的需求,量身定做一个对口的保险产品来转嫁第三方物流运营中的所有风险。然而遗憾的是,保险业从来没有、将来也不大可能提供一个万能产品来保障物流运营中的所有风险。道理很简单,作为商业化运营的保险公司也是以利润最大化为价值追求的,对于一些不可保风险,保险公司往往采取回避的态度。对于不可保风险,物流企业应该努力寻求其他的风险规避手段。
以下笔者将结合风险管理模型,来具体分析物流业务风险中哪些属于可保风险,哪些属于不可保风险,进而给出若干不同的风险防范对策。
一般而言,风险的估算要参考两个指数,即发生的概率和损失的严重程度。发生损失的概率越高,造成损失的程度越严重,风险也就越大。企业应该系统研究面临的不同风险类型,并采取相应的风险应对策略。风险应对策略可以从降低风险发生的概率和减少风险造成的损失两个方面入手,前者包括放弃和管理,后者包括自留和转嫁(即保险)。
具体防范对策按照企业的风险类型可以分为以下四种情况:
1.风险最小类型,即发生的概率很低,造成的损失也很小。
这种类型的风险一般很少发生。如某物流公司每天按照固定的路线为某超市供货,由于公司没有充分预计到高考时可能造成的车辆拥堵和临时交通管制,结果高考当天发生配送延误达2个小时,按照合同约定应向超市赔偿单票物流费用5%的违约金。一般来说,这种风险发生的概率很低,造成的损失也不大,因此这种类型的风险不具有保险的经济性。实践中,大多数企业会选择风险自留的方式。所谓风险自留,就是由企业自己来承担风险。自留风险的可行程度,取决于损失预测的准确性和补偿损失的适当安排。
2.风险较小类型,即发生的概率很高,但造成的损失很小。
这种类型的风险可以形象地概括为“大事不犯、小事不断”。“大事不犯”说明损失一般不会太大,“小事不断”则说明损失发生的概率很高。现实中,恰恰这种类型的风险让物流公司颇感头痛。
由于损失发生的概率很高,保险公司便有可能无利可图,实践中大多数保险公司不愿提供这种类型的保险。由于造成的损失很小,因此物流公司自留风险成为可能。另外,即便一些保险公司愿意提供这种保险,其费率必定是昂贵的。因此,购买保险往往是不经济的,物流公司也只有通过自留的方式来应对风险。实践中,因为野蛮装卸、内部人偷盗等行为导致的货物损失风险就属于这种类型。
虽然这种类型风险造成的单次损失并不大,但较高的发生概率造成的累计损失足够物流公司难以承受,因此物流公司陷入了两难困境。很多物流公司抱怨保险公司提供这种类型保险时索要了过高的保险费率,而保险公司却又抱怨物流公司的管理水平差、发生风险多导致其无利可图。
笔者认为,之所以产生这种抱怨,根源在于对保险功能的定位不清。从风险筹划的角度来看,保险仅仅是治标不治本的权宜之策。风险是一个客观现象,保险能够分散风险发生时被保险人的损失,但不能从源头上制止风险的发生。这种“大事不犯、小事不断”的风险,大多属于人为因素导致的风险,通过有效的管理完全可以降低风险发生的概率。因此,笔者建议这种类型风险的应对策略是:管理加自留,即首先通过有效的管理降低风险发生的概率,使风险的类型转化为风险最小型,然后通过自留的方式规避风险。
3.风险较大类型,即发生的概率很低,但造成的损失很大。
这是传统保险可以承保的风险类型。由于发生的概率很低,保险便具有了可行性;由于造成的损失很大,成就了保险的必要性。第三方物流企业在从事业务运营过程中,不可避免地面临着自然灾害、意外事故等不可抗力的威胁。这种风险发生的概率很低,但是一旦发生足以让物流公司倾家荡产。保险的功能就在于有效分散风险,最大程度的降低被保险人的损失。笔者认为,对于较大类型的风险,第三方物流企业应该采取保险的策略予以转嫁。
4.风险最大类型,即发生的概率很高,造成的损失也很大。
这种类型的风险一般不会发生。举一个极端的例子,在道路状况不良、天气环境恶劣、司机水平不高的情况下,第三方物流企业承运一批价值连城的玻璃制艺术品时所面临的风险就属于这种类型。此时,理性的第三方物流企业可能会采取放弃的方法来应对风险。放弃不失为规避风险的一个有效途径,但其机会成本却是可能获得的高额收益。另外,放弃固然可以避免一些风险,但难免又会遇到其他风险。可以说,放弃仅仅是一种消极的风险应对策略。
笔者认为,当放弃的机会成本足够高时,物流企业总可以通过提高管理水平的方法降低货物发生损失的概率。如前例,选择空运、高价雇佣一名技术娴熟的驾驶员或者给玻璃艺术品进行安全包装等,这些管理方法足以降低损失发生的概率。因此,应对这种风险的最佳策略是管理加保险,即通过有效的管理降低损失发生的概率,使风险的类型转化为风险较大型,然后通过保险的方式转嫁风险。
三、发展物流保险尚需解决的几个问题
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乡企办与村委会,谁拥有采石场的发包权

[案情]
1974年,吉水县黄桥乡征用云庄村1000余亩山地,开发“七坑山林场”。1979年,云庄村民肖学益经乡企办同意成立了黄桥乡上井采石队。1980年,乡企办允许林场职工在上井采石队相邻处开办采石场,以采石收入护林。1982年8月,黄桥乡政府与云庄村签订协议,约定:乡企办开发的七坑山林场占用云庄村的部分山地,山权归云庄村所有,林权谁造谁有,林木收益按2:8分成,山权得二成,林权得八成。1985年,黄桥乡上井采石队并入林场采石场,称“七坑山采石场”,归黄桥乡企办统一经营管理。此后多年,“七坑山采石场”企业均由黄桥乡企办统一发包经营,云庄村没有异议。2003年12月1日,已更名为黄桥乡社会事务综合管理站(其前身为黄桥乡企办,系事业法人单位)将“七坑山采石场”发包给第三人郭建哲,郭建哲其后在矿产、安全及工商等部门办理了采矿的有关证照。云庄村知悉后,认为七坑山采石场的山权归其所有,黄桥乡社会事务综合管理站无权发包,并以此为由向法院起诉,要求确认承包合同无效。
[分歧]
本案在审理过程中,存在两种不同的意见:
一种意见认为:黄桥乡社会事务综合管理站(简称黄桥乡综管站)对“七坑山采石场”不具有所有权,无权发包。根据1982年黄桥乡政府与云庄村签订的协议可知,“七坑山林场占云庄村的山地的山权仍归云庄村所有”,所以七坑山林场及采石场所在的山地的权属归云庄村所有,云庄村对七坑山场也一直在经营管理,七坑山林场的造林收益也会按协议约定付20%的利润给云庄村。所以说,黄桥乡综管站只对林木有所有权,对山地没有所有权,而黄桥乡综管站擅自将七坑山林场范围内的山场发包给第三人采石,其行为侵犯了云庄村的山地所有权。合同法第51条规定,无处分权的人处分他人财产,须经权利人追认,否则合同无效,第52条规定,违反法律、法规签订的合同无效。七坑山的山权是云庄村所有,只有云庄村才对山场有占有、使用、收益和处分的权利。黄桥乡综管站越权发包,又未经权利人云庄村的追认,故其与第三人郭建哲签订的承包合同无效。
另一种意见认为,黄桥乡综管站与郭建哲签订的承包合同的内容、形式均合法,为有效合同。
[评析]
笔者同意第二种意见,其理由如下:
一、我国《矿产资源法》规定:“矿产资源属国家所有……。地表或地下的矿产资源的国家所有权,不因其所依附的土地的所有权或使用权的不同而改变”;“国家对集体矿山的企业和个体采矿实行积极扶持……加强管理的方针,……允许个人采挖零星分散资源和只能作为普通建筑材料的砂、石、粘土以及为生活自用采挖少量矿产”。依据上述法律可知,石块属国家的普通矿产资源,由国家所有和行使所有权。云庄村委会只对七坑山山地的地表具有所有权,对地表以下的矿产资源(主要指砂石)不具有所有权。故云庄村对地下矿产资源无发包权。
二、自1985年后,“七坑山采石场”就由黄桥乡企办统一管理,成为黄桥乡企办的一个集体矿山企业,得到了矿产主管部门的批准,并依法办理了有关开采证照手续,取得了该采石场的合法采矿权和经营管理权,是一个合法的企业。且自1986年至2003年间,黄桥乡企办不间断地多次将该企业发包给他人经营承包,云庄村明知却不提出异议。现黄桥乡综管站行使原黄桥乡企办的一切职能,具有法人资格,当然地具有发包七坑山采石场企业的资格。第三人郭建哲是完全民事行为能力人,其与黄桥乡综管站签订的承包合同是双方真实意思表示,又未违反法律的禁止性规定,故该合同合法有效。
三、“七坑山采石场”在开采、经营过程中,必然会对山体造成一定地形、地貌的损坏,但该采石场历年的承包者均会给云庄村一定的山价款以补偿,这正是对山权归属云庄村原告所有的体现。第三人郭建哲在签订承包合同后,已依法办理了开采、经营矿产的“四证一照”手续,具备了承包经营的主体资格,已取得了对七坑山石场的采石权。
综上,郭建哲与黄桥乡综管站签订的承包合同从内容到形式均合法,为有效合同。云庄村要求确认合同无效的诉讼请求,依据不足,应当驳回。



江西省吉水县人民法院 李 崇 军 李晓嵘
邮编:331600 电话:0796-3522446



贵阳市城市绿线管理办法

贵州省贵阳市人民政府


贵阳市人民政府令第25号


《贵阳市城市绿线管理办法》已经2007年5月21日市人民政府常务会议通过。现予公布,自2007年7月1日起施行。





市 长



二OO七年五月二十一日





贵阳市城市绿线管理办法



第一条为了建立和严格实行城市绿线管理制度,加强城市生态环境建设,创造良好的人居环境,促进城市可持续发展,保障城市绿地系统规划的实施,加强城市绿地的规划、建设和管理,根据国家有关法律法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条本办法所称城市绿线,是指城市各类绿地范围的控制线。主要包括公共绿地、居住区绿地、防护绿地、生产绿地、其他绿地等范围控制线,分为现状绿线和规划绿线。

现状绿线是指已经建成的各类城市绿地范围界线;规划绿线是指规划确定的各类城市绿化用地以及根据规划需要控制的对城市生态和景观产生积极作用的区域控制线。

第三条本市城市规划区内城市绿线的划定和监督管理,适用本办法。

第四条市规划、园林行政主管部门负责本市城市规划区内城市绿线的划定。并按照职责分工,做好城市绿线的监督管理工作。

第五条市规划、园林行政主管部门应组织编制城市绿地系统规划。

城市绿地系统规划是城市总体规划的组成部分,应确定城市绿化目标和布局,规定城市各类绿地的控制原则,按照规定标准确定绿化用地面积,分层次合理设置公共绿地、居住区绿地、防护绿地、生产绿地、其他绿地等布局,发挥城市绿地的环境效益和社会效益,保证生态功能,景观效果,突出地方特色。

城市总体规划、城市绿地系统规划、控制性详细规划、修建性详细规划是城市绿线划定的主要依据。

第六条下列区域应划定城市绿线:

(一)现有的和规划的公共绿地、防护绿地、生产绿地、居住区绿地、单位附属绿地、风景林地、道路绿地等;

(二)城市规划区内的河流、湖泊、山体等城市生态控制区域;

(三)城市规划区内的风景名胜区、原生植被及园林文物、古树名木规定的保护范围等;

(四)其他对城市生态和景观产生积极作用的区域。

第七条城市绿线的批准、调整,按照《中华人民共和国城市规划法》、《城市绿化条例》的规定实施。

第八条批准的城市绿线应向社会公布,接受公众监督。

第九条城市绿线范围内的现有绿地和规划绿地,由市规划、园林行政主管部门登记造册,编制现有和规划绿线控制图则,建立数据库,严格管理。

市园林行政主管部门应依据规划绿线控制图则,编制分期实施计划,完成规划绿地建设。

第十条城市绿线范围内的公共绿地、居住区绿地、防护绿地、生产绿地、其他绿地等的建设,必须符合《城市用地分类与规划建设用地标准》、《公园设计规范》等规定的标准。

建设工程的配套绿化应在修建性详细规划审批时,与主体工程同步设计,明确绿地布局,划定绿地范围界线,经市规划、园林行政主管部门审查同意后,与主体工程同步施工、同步验收。未达到核定配套绿化要求的,不予办理竣工验收手续。

第十一条城市绿线范围内的用地,任何单位和个人不得擅自改作他用。

有关部门不得违反规定,批准在城市绿线范围内进行建设。因特殊情况,确需临时占用城市绿线范围内用地的,必须依法办理相关审批手续。临时占用期满后,必须退还。

在城市绿线范围内,不符合绿地系统规划要求的建筑物、构筑物及其他设施应当限期迁出。第十二条任何单位和个人不得在城市绿线范围内进行拦河截溪、取土采石、设置垃圾堆场、排放污水以及其他对生态环境构成破坏的活动。

第十三条市规划、园林绿化行政主管部门按照职责分工,定期对城市绿线的控制和实施情况进行检查,并向同级人民政府和上级行政主管部门报告。

第十四条违反本办法规定,擅自改变城市绿线内土地用途、占用或者破坏城市绿地的,由市规划、园林行政主管部门按照有关法律、法规予以处罚。

第十五条违反本办法规定,在城市绿线范围内进行拦河截溪、取土采石、设置垃圾堆场、排放污水以及其他对城市生态环境造成破坏活动的,由市规划、园林行政主管部门责令改正,并依法处罚。

第十六条有关行政管理部门的工作人员在城市绿线监督管理过程中玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊的,对主管人员或直接责任人员给予行政处分。

第十七条本办法自2007年7月1日起施行。





关于《贵阳市城市绿线管理办法》的说明





一、制定《贵阳市城市绿线管理办法》的必要性

(一)是严格实施城市绿化规划控制的需要

贵阳市地理环境主要是山地,城市特点为“城中有山、山中有城”,城市规划布局为中心区、小河片区、白云片区、金阳新区、三桥马王庙片区、花溪片区、二戈寨片区、龙洞堡片区、新添寨片区九个片区,城区各类现状绿地面积为201.5713平方公里,绿化覆盖率达到40.47%。随着社会经济的发展,城市建设高速增长,城区可用建设用地日趋紧张,侵占现有绿地、挤占绿化控制区域的情况时有发生。随着市委、市政府“环境立市”战略的提出,对如何保护好城区现有绿地,合理规划配置建设用地,加强城市绿化建设提出了新的、更高的要求,要达到各规划片区之间以绿色空间隔离,绿地面积逐年增加的目的,运用法制手段,依法保护各类现状绿地,依法分期实施规划绿地建设,制定《贵阳市城市绿线管理办法》(以下简称《办法》)显得极为必要。

(二)是有效实施城市绿线管制的需要

城市绿线划定的主要依据是城市总体规划、城市绿地系统规划、控制性详细规划、修建性详细规化。城市绿化的建设发展,如果不实施严格的绿线管制制度,划定明确的绿地范围控制线(即绿线),城市园林绿化建设将会无序和混乱,可能出现以牺牲绿地为代价发展城市建设的情况,违背“环境立市”战略。因此,有必要通过立法,确定贵阳市绿线管理制度,规范城市绿化规划布局,明确绿线控制,合理配置各类绿地,才能实现城市绿化建设的逐年增长。

(三)是建设国家级园林城市的需要

贵阳市确定“环境立市”发展战略以来,城市绿化建设取得了长足进步,通过全社会的共同努力,荣获了“全国绿化模范城市”和“省级园林城市”荣誉称号,要使我市城市绿化建设更上一层楼,达到国家级园林城市的标准,必须进一步建立健全城市绿化法规体系,制定绿线管理方面的法规是其中一项重要内容。因此,有必要制定一部专门的政府规章,明确职责,强化监督和管理,实施严格的绿线制度,尽早实现建设国家级园林城市的目标。

二、起草的过程及立法依据

(一)起草过程

2003年市政府下发的《市人民政府关于进一步加强城市绿化建设管理的意见》中强调“严格实行城市绿线管制制度,绿线范围内的土地严禁改作它用”,对绿线的划定和绿线的管理提出了立法要求,我们将制定《贵阳市绿线管理办法》纳入议事日程。并派员前往石家庄参加全国绿线管理工作会议,认真学习其他城市绿线划定和管理经验,着手筹备《办法》的起草。 2006年,贵阳市申报创建全国园林城市,《办法》的起草显得更加紧迫,起草小组拟出征求意见稿后在林业绿化系统内征求意见2次,修改3次。2007年4月29日、5月14日召开规划部门参加的论证会,听取相关意见,起草小组采纳了可行的意见和建议,对《办法》再次进行修改,经市政府法制办审查、修改,最终形成办法(草案)送审,并经2007年5月21日市政府常务会议通过。

(二)立法依据

《办法》主要依据《中华人民共和国城市规划法》、国务院《城市绿化条例》,以及建设部《城市绿线管理办法》,参考省外绿线管理立法经验,结合我市实际制定。

三、需要说明的问题

(一)绿线的性质

绿线是各类绿地范围的控制线,包括城市各类现状绿地、规划绿地和对城市生态和景观产生积极作用的区域。都必须明确其范围、界线,才能有效控制和管理,其用地性质不能随意改变,要保卫好这条城市绿化建设的生命线,就必须确定绿线的性质。因此,《办法》设第二条、第十一条予以明确。

(二)关于执法主体

市规划、园林行政主管部门是城市绿线划定和监督管理的执法主体,负责城市绿地系统规划的编制、城市绿线的具体划定、城市绿线的监督管理、规划绿地建设的分期实施等具体工作。因此,《办法》第四条、第五条予以明确。

(三)绿线的划定、批准和公布

城市绿线是依据城市总体规划、城市绿地系统规划、控制性详细规划、修建性详细规划进行确定,其审批、调整必须按照法定的程序进行。经市人民政府批准后的绿线,要向社会公布,接受公众的监督,这样才能保证绿线的法定地位和权威性。因此,《办法》设立第七条、第八条予以明确。

(四)城市绿线控制图则的编制

城市绿线范围的现状绿地和规划绿地,要掌握其是否减少、增长,是否遭破坏、侵占等动态情况,就必须进行登记造册,并编制绿线控制图则,建立数据库进行严格管理。其中,绿线控制图则是最直观和最有效的管理手段之一。因此,《办法》设第九条予以明确。

(五)建设工程配套绿化的监控

建设工程配套绿化是城市绿化建设的重要组成部分,在建设工程的修建性详细规划审批过程中审查配套绿化,明确绿地布局和范围界线,与主体工程同步设计、同步施工、同步验收,并对未达到配套绿化要求的,不予办理竣工验收手续,这样环环相扣做好事前和事后监督管理,才能使建设工程配套绿化落到实处。因此,《办法》设立第十条予以规范。





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