国务院办公厅转发人事部教育部关于做好国务院各部门分流人员学习和培训工作意见的通知
作者:法律资料网 时间:2024-07-06 02:38:39 浏览:8394
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国务院办公厅转发人事部教育部关于做好国务院各部门分流人员学习和培训工作意见的通知
国务院办公厅转发人事部教育部关于做好国务院各部门分流人员学习和培训工作意见的通知
国务院办公厅
国务院各部委、各直属机构：
人事部、教育部《关于做好国务院各部门分流人员学习和培训工作的意见》已经国务院同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。
（人事部 教育部 一九九八年五月二十八日）
为了做好国务院各部门带职分流人员的学习和培训工作，现将有关事项通知如下：
一、指导思想
“带职分流，定向培训，加强企业，优化结构”是这次机构改革进行人员分流安排的基本原则。对分流人员进行社会主义市场经济发展急需的各种形式的职业、岗位、技能、学历等多方面的学习和培训，有利于发挥分流人员的潜能和优势，有利于优化结构和提高干部队伍的整体素质，
对分流人员走上新岗位做好准备将起到重要作用，也是完成国务院机构改革的重要措施。组织分流人员学习和培训也体现了党中央、国务院对分流人员的爱护和关心。各单位要提高认识，加强领导，切实做好这项工作。
二、培训形式
学习和培训工作将在统一规划下，通过统一安排和自行组织等多种方式进行，使在机构改革中尚未安排业务工作的分流人员都能接受不同形式的培训。
（一）统一安排的学习和培训。
定向专业培训
目前，社会发展急需会计、工商管理、审计、金融、税务、外语等专业人才。针对这种情况，结合分流人员的实际情况，将委托有关高校举办一批这些专业的培训班。培训期2年左右，合格者可获得专业培训证书。
攻读硕士专业学位
攻读工商管理硕士（ＭＢＡ）、法律硕士、教育硕士、工程硕士等专业硕士学位。
参加此种方式培训的分流人员，应是大学本科毕业（一般应有学士学位），3年或5年工龄以上，年龄一般不超过45岁，通过今年底或明年初分别组织的培训入学考试入学。培训期2－2．5年左右，合格者授予相应的硕士学位。
研究生课程进修班
这种培训形式，主要是学习有关专业的研究生课程，培训期2年左右，结业后可按照国家有关规定，以研究生毕业同等学历身份申请硕士学位。
研究生教育
参加此种方式培训的分流人员，应是年龄40岁以下，具有大学本科毕业学历（或获国家承认的大专毕业学历后有两年工作经历），通过国家规定的研究生入学考试且成绩符合规定者。
在符合条件的分流人员中招收博士研究生。
对以上学习和培训方式，教育部可在京提供8000个名额，基本上可以满足分流人员的要求。
（二）自行组织的学习和培训。
在统一规划下，有条件的部门可以依托本部门的高等院校和干部管理学院开展本科教育和多种形式的岗位技能专业培训。
三、有关政策
（一）培训工作所需经费，由国家财政统一安排。
（二）参加学习和培训的分流人员，学习期间享受国家规定的在职期间的工资福利待遇，工龄连续计算。
（三）培训结束后，由行政关系所在部门负责推荐安排工作，或者自愿到人才市场参与竞争。
（四）今后3年内，国务院各部门有职位空缺时，优先选用经过这次学习和培训、符合职位要求的分流人员。
四、组织实施
“三定”方案确定后，各部门要根据编制数额和实施办法的规定，抓紧进行定编定岗和分流人员工作；分流人员确定后，抓紧制定学习和培训计划。人事部和教育部将下达统一规划和组织实施的具体办法，各单位要按统一部署，做好选报工作。
1998年5月29日
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关键词: 职场性骚扰 敌意环境型性骚扰 交换型性骚扰 替代责任 自己责任
内容提要: 雇主对职场中发生的性骚扰行为承担责任的性质，存在着替代责任说和自己责任说两种相对立的观点。解决职场性骚扰情况下雇主责任的承担有两种路径:侵权责任法和劳动法。通过侵权责任法解决职场性骚扰的责任，雇主承担对自己安全保障义务违反的不作为责任，属于过错责任，自己责任。在劳动社会保障法领域，雇主承担对劳动者保护的法定义务，应该提供给劳动者较好的工作环境，如果雇员违反法定义务致使雇员受到损害，雇主应该承担赔偿责任，是违反劳动法规定的法定义务承担的后果，其实质仍然是一种自己责任。
随着职场性骚扰案的日渐增多，职场性骚扰责任承担问题正在被越来越多的学者关注，其中燕山大学曹艳春教授对此问题的研究较具广度性与深度性。曹教授在考察欧美主要国家关于职场性骚扰民事责任承担规定基础上，先后在学术期刊上发表了近十篇关于职场性骚扰雇主责任的学术论文（注：相关观点参见曹艳春:《论职场性骚扰的雇主责任——以雇主禁止性骚扰义务为中心》，载《燕山大学学报(哲学社会科学版)》，2007年第1期;曹艳春，刘秀芬:《解读职场性骚扰》，载《河北科技师范学院学报》，2008年第4期;曹艳春，刘秀芬:《职场性骚扰雇主责任归责原则研究》，载《燕山大学学报(哲学社会科学版)》，2008年第4期;曹艳春:《职场性骚扰雇主责任的法经济学分析》，载《当代法学》，2008年第5期;曹艳春，刘秀芬:《职场性骚扰案件的证明责任——兼从推定角度谈举证责任承担》，载《法学杂志》，2009年第6期;曹艳春，刘秀芬:《职场性骚扰类型研究》，载《学习论坛》，2009年第4期;曹艳春，刘秀芬:《职场性骚扰的共同侵权责任形态研究》，载《政治与法律》，2010年第1期;刘秀芬:《职场性骚扰诉讼中的证明责任研究》，燕山大学2009年硕士毕业论文(一方面该文章指导教师为曹艳春教授，另一方面由于曹教授与该作者合作发表诸多文章，故而笔者将该文作为曹教授观点的一部分)。），出版了专著《雇主替代责任研究》，论证职场性骚扰情况下雇主承担替代责任的合理性（该观点参见曹艳春:《雇主替代责任研究》，法律出版社2008年版，第232－266页。）。曹教授对职场性骚扰问题的关注与研究，对后续学者研究职场性骚扰责任的承担、关注职场雇员劳动者权益、性别歧视等问题具有启发性作用。笔者赞同曹教授有关对雇员弱势群体重点保护的思想，但就曹教授主张的职场性骚扰雇主替代责任的观点提出疑议，认为职场性骚扰侵权作为一种具有较强人身属性的侵权行为不适用雇主替代责任，应该由侵权行为人承担自己责任，故此，对曹教授的职场性骚扰雇主替代责任观点进行商榷，以期为未来我国有关规制职场性骚扰立法提供思路并对司法审判提供学理化指导。
一、雇主替代责任的一般法理
判定职场性骚扰雇主是否承担替代责任首先要清楚替代责任的内涵。责任人承担侵权责任的种类包括两种，对自己行为的责任和对他人行为的责任，对他人行为后果承担的责任在侵权法中被称为替代责任。替代责任的实质就是当行为人同第三人之间存在某种特殊关系时，行为人对第三人造成的对他人侵权行为后果承担责任，与传统的自己对自己行为后果负责的自己责任不同，在替代责任中，侵权行为主体与责任主体相分离，由与侵权行为人有特殊关系的主体对侵权行为人造成的损害后果承担责任，故而称之为替代责任。“所谓替代责任，是指行为人就与自己有某种关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。”［1］一般认为，构成替代责任需具备以下几个要件，侵权行为人与责任承担人不是同一人，如果责任承担人承担的责任是对自己过错行为(作为或不作为)承担的责任，则不属于替代责任;侵权行为人与第三人之间存在特殊关系，替代责任人仅对其有特殊控制、监督关系的主体的侵权行为承担责任，对与其没有特殊关系或不能进行控制监督的人的侵权行为不承担责任;责任人对侵权行为人具有控制义务;行为人的侵权行为造成损害后果，应该对受害人的损害进行赔偿。
在民事责任领域，以行为人对自己行为后果承担责任为一般情况，在法律有特殊规定的情况下，与侵权行为人有特定关系的人承担替代责任。法律规定替代责任的法理基础一方面在于，在特殊情况下，侵权行为人由于种种原因可能不具有赔偿能力或赔偿能力较弱，此时由侵权人承担赔偿责任不能够填补受害人的损失，为了保护受害人利益，法律规定由与侵权行为人有某种关系的第三人承担赔偿责任。另一方面，侵权行为人与替代责任人之间存在特殊关系，侵权人的行为是为替代责任人谋取利益，让其承担替代责任符合利益风险一致原理。第三人承担替代赔偿责任不在于其违反侵权法上的义务，而是因为其与侵权行为人存在特殊关系。在替代责任中，由于责任人是对他人行为后果承担责任，故而在适用替代责任时，不考虑责任承担人的主观过错，无论其有没有过错，只要其负有监督照顾义务的人造成他人损害且无能力赔偿，责任人就得承担赔偿责任。所以，替代责任人承担的是一种无过错责任，是一种对他人侵权行为后果承担的责任，故而称之为“替代”。
雇主就其雇员的行为承担侵权责任的制度通常被认为起源于古罗马的准私犯制度。最明显的例子就是罗马法在准私犯的内容中规定了船主、客店主人或马厩主人对于其雇用的人给旅客、顾客造成的损害，负赔偿责任。我国《侵权责任法》规定了两种典型的替代责任，监护人责任和雇主责任。《侵权责任法》第34条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。由上述《侵权责任法》的规定可知，用人单位或雇主对其工作人员执行工作任务造成他人损害后果承担的赔偿责任属于替代责任，凡是用人单位工作人员在工作过程中造成他人损害的，用人单位就要对其侵权行为造成的后果承担赔偿责任。雇主对雇员的行为承担替代责任必须符合一定的构成条件，其中最重要的条件是雇员的行为属于执行职务行为，如果雇员从事的行为与执行职务没有关系则雇主不承担替代责任，应该由侵权行为人自己承担责任。在判定侵权人行为是否为执行职务行为主要有以下标准:雇员是否按照雇主的意思执行职务;雇员的行为尽管不是按照雇主的意思行事，但如果其行为是为雇主谋取利益的也可认定为执行职务的行为;雇员行为具有执行职务行为的外在表征。因此，如果能够判定雇员的行为不属于执行职务的行为，则雇主不应该承担替代责任。那么，雇主替代责任的规定能否适用于职场性骚扰中，雇主应否对发生在工作场所的性骚扰行为承担替代性赔偿责任呢?或者说雇员实施的职场性骚扰行为属不属于执行职务的行为呢?阐释这些问题，需要明确职场性骚扰行为的内涵并对其责任性质做出分析。
二、职场性骚扰雇主替代责任主要观点
顾名思义，职场性骚扰指的是发生在工作场所的性骚扰行为。“职场性骚扰是发生于工作场合的或与工作有关的，加害人对受害人实施的、以侵犯对方人格权为目的的、基于性或性别的行为，该行为会对受害人的工作造成实质损害，或者使受害人的工作环境变得充满敌意性、胁迫性、侵犯性。”［2］依据不同的标准，职场性骚扰行为可以有不同的分类。在美国，依据被害人丧失雇佣机会的有形还是无形，将骚扰行为分为交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰。曹教授同意这种划分方式，但不同意以受害人丧失雇佣机会的有形还是无形作为划分标准，她认为应该根据骚扰行为实施的主体是否为管理者以及骚扰行为的方式是否为交换做出划分［3］。“交换型性骚扰是指单位的管理者(或其他有权者)对雇员(通常是女性)要求性施惠(sexual favors)，以作为维系正常雇佣关系的条件。”［3］认定性骚扰行为是否为交换型性骚扰，主要有两个依据:一是管理者通过交换的方式实施了性骚扰行为;二是该行为造成了有形雇佣行为，导致雇员在“雇佣地位上的重大的改变”，包括:雇佣与解雇;提升与未能够提升;降级;不希望的重新任命;引起重大的利益上改变的决定;补偿的决定和工作的分派等［4］。根据美国联邦最高法院的认定，某些不当的性行为，即便与给予或拒绝经济利益没直接联系也可构成性骚扰行为，即“当该行为试图或已经不合理地影响到某个人的工作表现，并造成畏惧的、敌意的、侵犯的工作环境时”构成敌意环境型性骚扰。根据曹教授对性骚扰类型的划分，敌意环境型性骚扰是指在骚扰行为中骚扰主体没有通过“交换”的方式，实施骚扰的主体一般为普通雇员而非享有管理权的管理人员。交换型性骚扰是指具有管理职权的人通过与受害人进行利益引诱或威胁等交换方式实施的骚扰行为。
骚扰类型的不同，导致雇主责任承担的归责原则不同。敌意环境型性骚扰雇主承担责任的依据是雇主防范义务的违反，“这种类型的性骚扰雇主责任要求雇主尽积极的义务，采取一系列措施预防、减少、避免性骚扰，对已发生的性骚扰给予途径及程序上的救济。否则的话，就要对其不作为的义务承担法律上的责任。”［5］由于这种类型的性骚扰雇主替代责任是建立在雇主对防止性骚扰有过失的情况下才承担的责任，因此，认为在敌意环境型性骚扰中雇主承担过错性的替代责任［5］。在交换型性骚扰情况下，雇主承担严格责任的替代责任。其法理依据主要有:法经济学理论，危险控制理论，公司社会责任理念，实质公平理念，劳动契约本质要求［6］。
在对职场性骚扰受害人救济途径选择上，存在侵权法救济与劳动保障法救济两种路径，源于我国劳动保障法对劳动者保护的不足，多数学者提出了通过侵权法追究雇主责任保护受害人的想法，“因此，在侵权责任法中，对性骚扰的雇主责任加以规定，无疑是我们的明智选择。”［7］在侵权法领域，学者们出于保护受害人利益的考虑，提出了在职场性骚扰中适用替代责任，由雇主对雇员或第三人实施的
性骚扰行为承担替代责任。
三、职场性骚扰雇主替代责任辨析
依据侵权方式的不同，职场性骚扰分为敌意环境型性骚扰和交换型性骚扰两种。因此，为了行文方便，本文也按照这种分类方式分别就两种情况下发生的骚扰行为责任性质予以剖析。
(一)敌意环境型性骚扰中雇主责任性质
与交换型性骚扰相比，敌意环境型性骚扰中不存在直接交换行为，被害人并没有丧失有形雇佣机会。但由于雇员享有在一个清静、无骚扰的环境下工作的权利，因而一旦雇主对充满性骚扰的环境没有事先的预告、控制及事后没有建立相关的救济机制，雇主就应当为其违反建立安全工作环境的过失行为承担责任。雇主之所以承担责任是因为其违反了提供给雇员清静、无扰的工作环境，是对自己监管、保护义务的违反，雇主承担的责任是对自己过错行为承担的过失责任，因而属于自己责任，而非替代责任。在性骚扰案件审理中，如果雇主已采取措施试图去制止性骚扰的发生，或雇主建立了较为完善的解决性骚扰纠纷机制，法院通常不会判定雇主承担责任。敌意环境型性骚扰是由同事而非管理者实施的，雇主只在了解存在性骚扰而不采取救济措施情况下才承担性骚扰的责任。已经采取了预防性和救济性程序和政策的雇主们有权进行免责辩护［8］。
在敌意环境型性骚扰情况下，如果主张雇主承担替代责任可能发生大量的受害人损失得不到救济情形，因为敌意环境型性骚扰情况下很多“骚扰”行为并不构成侵权，或者确切地说没有达到承担赔偿责任的程度。既然行为人的行为不构成侵权，雇主当然不承担替代性赔偿责任。以美国Broderickv．Ruder案件为例，管理者雇员对实施性贿赂者给予的偏袒，会造成对其他雇员的不公平待遇，这在实践中被称做性徇私(sexual favoritism)。即若有人真的与上司有性的交换，而换得较好的工作待遇，对其他受雇者亦为一种不应有的骚扰［3］。上司与雇员发生的性交换行为成立交换型性骚扰，但交换行为的间接后果构成对第三人的性骚扰，或者确切地说构成劳动法上的歧视行为，此时成立敌意环境型性骚扰行为，但受害第三人如果主张受到了侵权法上的损害，认为交换型性骚扰的两个主体(交换型性骚扰中的加害人和受害人)的交换型性骚扰行为构成侵权就有些牵强，此时加害人与受害人都是骚扰主体，如果构成侵权的话，雇主替代谁承担责任?雇员还是受害人?另外，在现代社会中，随着人们交往的行为越来越密切，每个人都应该对他人的行为承担一定的容忍，构成侵权行为必须是对他人权益造成较为严重后果的行为，必须需要侵权法予以赔偿，否则，动辄适用侵权法进行救济则会妨碍人们的行为自由。根据侵权法的一般观点，对于法益及相对权的侵害只有在当事人故意以违背善良风俗的法律或故意违反保护他人的法律情况下才承担责任。“加害人因为故意或过失侵害绝对权的，主观归责要求有过错;加害人故意以背于善良风俗的方法侵害相对权和某些利益，主观要求是故意;加害人违反了保护他人的法律而侵害别人的利益(不包括相对权)，加害人不能证明有过错的，推定有过错。”［9］在职场中，发生敌意环境型性骚扰是因为雇主违反了劳动法上提供给雇员清静工作环境的义务，但并没有构成对具体行为人的侵权，不应该承担侵权责任。当然，是否承担其他法上的责任则需依据具体的法律进行认定。
总之，在敌意环境型性骚扰情况下，由于受害人并没有通过“交换”的方式丧失有形雇佣机会，很难说受害人遭受了侵权法上法益的损害(比如不针对特定人讲黄色笑话)，故而不能对性骚扰行为人提出侵权法上的救济。但在敌意环境型性骚扰中，受害人有权获得安全、清静工作环境的权利没有受到雇主的保护，因此被害人可以通过劳动法请求雇主承担过失赔偿责任，雇主承担的赔偿责任，属于对劳动保护法保护雇员工作环境法定义务违反承担的赔偿责任，是一种过错责任，属于雇主自己责任，应该通过劳动法予以解决。即使在敌意环境型性骚扰中，受害人受到损害的程度比较严重，受害人也只能针对具体侵权行为人提起诉讼，不能要求雇主对侵权行为人侵权行为后果承担赔偿责任，其中的法理笔者将在下文予以详细阐述。
(二)交换型性骚扰雇主责任性质
在敌意环境型性骚扰情况下，侵权行为人实施性骚扰行为没有通过交换行为，没有利用其享有的管理权，性骚扰行为的实施没有借助雇主赋予给雇员的管理权限，因而，雇主不应该对雇员的性骚扰行为承担替代责任。雇主如果承担责任的话，仅仅属于安全保障义务违反的责任，是雇主自己的责任。交换型性骚扰中，骚扰行为的实施往往借助了其手中的管理权，因而，曹教授及相关学者认为此种情况下的性骚扰由雇主承担替代责任具有其必然性与合理性。笔者认为，在交换型性骚扰中雇主不应该承担替代责任。其理由在于:
第一，从替代责任关系看，替代责任不适于雇员之间的性骚扰行为。如前所述，在替代责任关系中，由责任人对其监督控制的行为人造成的对他人侵害的后果承担责任，属于一种外部责任，受害人往往属于与责任人没有关系的第三方。在交换型性骚扰情况下，骚扰行为的实施主体是隶属于雇主的、享有一定管理权限的管理人员，受害人同样是雇主的员工，同样隶属于雇主或企业，侵权人与责任人都是员工，不存在对内、对外关系问题，此时能否适用替代责任解决存有疑问。受害人受到的损害属于在工作中或执行职务行为过程中受到的损害，雇主有义务对此损害予以赔偿，没有必要通过替代责任机制予以解决，依照违约责任或雇主违反安全保障义务违反责任解决受害人与雇主间的赔偿关系或许更为合适。
第二，从侵权行为后果角度看，职场性骚扰替代责任没有适用余地。法律规定替代责任的法理依据是侵权行为人的赔偿能力明显不足，不能对受害人进行有效救济，从而令与侵权人有特殊关系且具有赔偿能力的主体承担赔偿责任。如果侵权行为人能够通过自己的赔偿使受害人受到的损害得到有效救济，法律不会规定替代责任。比如，在监护人责任中，由于未成年人没有财产所以由监护人承担替代性赔偿责任，如果被监护人有财产，则用被监护人的财产予以赔偿（《侵权责任法》第32条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。）。同理，在雇佣关系中，劳动者造成他人损害情况下，受害人往往不能从劳动者处获得有效救济，从而法律规定了雇主的替代责任。但相比较其他侵权行为，性骚扰侵权行为造成的损害后果具有特殊性，往往涉及到受害人人格权益的侵害。受害人遭受的往往是精神利益的损害，与有形损害相比，这种无形损害一是数额不容易确定且赔偿额度受到一定的限制，二是延迟的赔偿并不会带来损害的进一步恶化，不会像其他物质性损害如果得不到及时救济可能造成身体上的终身残疾或家庭不幸，换句话说，这种损害后果不具有赔偿的迫切性。因此，从赔偿额度与赔偿的急迫性需要考虑，通过侵权行为人自己的赔偿完全能够弥补受害人的损失，不需要雇主承担替代责任。而且既然交换型性骚扰实施的主体大多为享有一定管理权的人，其并不缺乏赔偿能力，其自身的赔偿能够实现对受害人的救济。不容置疑的是侵权法的功能是填补损害，但法律并没有将填补损害功能绝对化，当侵权人对损害后果发生没有过错时，只能由受害人自己承受不幸是法理，不能因为侵权法具有填补损害功能而将所有损害都找到赔偿主体。近代民法之所以采纳过错责任作为主要归责原则，根本原因在于对自由的保护，如果职场性骚扰完全由雇主承担责任，确实可能有利于受害人的保护，但雇主是否还敢从事职业?同样，如果由雇主承担责任不仅不利于性骚扰行为的减少，甚至有可能加剧，因为直接加害人躲避了惩罚，没有体现出侵权法的惩罚功能。
第三，从责任承当方式看，职场性骚扰中雇主承担替代责任不利于被害人救济。《侵权责任法》规定了八种侵权责任承当方式，对于精神性损害，除了对受害人予以精神损害赔偿外，还可以采取其他的责任承担形式，而且其他责任承当方式如赔礼道歉可能更能满足受害人心理的需求，更利于解决纠纷。职场性骚扰行为侵犯了受害人的人身性权益，在责任承担方式上应该不限于精神损害赔偿，受害人一般除了要求一定的精神损害赔偿外，更愿意接受一些非金钱赔偿性的责任承担方式，比如赔礼道歉。侵权行为人对受害人的真诚悔过和赔礼道歉行为往往更容易抚慰受害人的心理，更容易为受害人所接受。而要求雇主承担替代责任则只能是金钱性赔偿，责任承担形式的单一性不利于损害后果的恢复。
第四，从骚扰行为的性质看，职场性骚扰行为不属于执行职务行为。主张雇主替代责任的学者认为，职场性骚扰行为借助了雇主赋予的管理权，属于执行职务的行为。“交换型性骚扰发生的场合存在一个‘非正常化’的介入因素——监督管理者雇员享有支配其他雇员的特殊权限，而这一权限恰恰来自雇主的特别授权，即监督管理者雇员在被赋予接近下属雇员机会的同时也被赋予足以实施性骚扰行为的必要职权。”［10］这一权限来自雇主的特别授权，即监督管理者雇员在被赋予接近下属雇员机会的同时也被赋予足以实施性骚扰行为的必要职权。根据“害之所出、损之所负”的自然法则，在交换型性骚扰发生时雇主理应承担严格替代责任。不管交换是否事实上构成骚扰的一部分，管理人实施的性骚扰是由雇主的企业引起的，视作管理者权力的滥用和雇主手臂的任意延伸［10］。认为在交换型骚扰情况下，雇主之所以承担赔偿责任是因为管理者实施的行为是雇主的行为，因而雇主应该承担赔偿责任。
笔者不同意这种看法，职场性骚扰行为不能认定为属于执行职务的行为，其强烈的人身属性决定了这种行为的实施不可能看作是他人的行为，也不可能代替别人实施这种行为，行为主体的行为只能看作是自己的行为，最终由自己承担责任。认为性骚扰行为属于雇主行为，从而由雇主承担责任的观点至少存在以下难以解释清的问题:首先，不考虑这种观点的结论是否正确，至少形式逻辑上存在问题。如果管理者的行为是雇主的行为，那么雇主承担的应该是自己责任，其责任的性质不是替代别人承担责任，不属于替代责任。其次，职场性骚扰行为不适于代理关系。认为管理者的行为属于雇主行为的依据主要有两个:代理说或代表说，但笔者认为，这两种学说都不能作为职场性骚扰行为替代责任的依据。(1)代理是指代理人以被代理人名义在其授权范围内从事法律行为，其行为后果由被代理人承担。在交换型性骚扰情况下，管理者侵权人能够实施性骚扰行为确实与其享有一定的管理权限有关，但这种权力的行使是否属于雇主的授权，如果不是，雇主为何要承担责任?如果是授权，为何称为替代责任，而非雇主自己责任?(2)代理行为必须是法律行为，代理人从事侵权行为能否适用代理关系解决，最终后果能否由雇主承担存有疑问。(3)职场性骚扰行为能否作为表见代理的问题。职场性骚扰能否作为表见代理的问题，是指性骚扰行为人实施骚扰行为尽管没有明确以被代理人名义进行，但实施行为的性质是否实质上认定属于从事雇佣活动，从而由被代理人承担责任的问题。如果雇员的行为超出授权或指示范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”，由雇主承担责任。杨立新教授指出:“雇员的行为在某些特定情形下不属于执行职务的行为:(1)超越职责行为。在雇佣关系存续期间，受雇人执行职务为了实现其受雇职能的一切行为在内。但是，受雇人超越了他的职责范围而实施的行为，不属于执行职务行为，雇主不承担责任。(2)擅自委托行为。受雇人未经雇主授权，擅自将自己应当做的事情委托他人去做，也不是执行职务，雇主对受委托的该人所为的侵权行为不负责任。(3)违反禁止行为。雇主明令禁止的行为，受雇人而为之，不属于执行职务。(4)借用机会行为。雇员利用职务提供的机会，趁机处理私事而发生的损害，且其行为与执行职务没有关联，则不属于执行职务。但是，雇员在执行职务中，以执行职务为方法，故意致害他人，以达到个人的不法目的，虽然其内在动机是出于个人的私利，但其行为与职务有内在的关联，因此也认为是从事雇佣活动的行为。”［11］笔者认为不管侵权行为人采取哪种表征，性骚扰行为不管从哪种角度判断都不可能是执行职务的行为，因为受害人不可能对性骚扰行为做出属于执行职务行为的判断，性骚扰行为的强烈人身属性决定了不可能作为代理行为被对待，雇主不应该对这种侵权行为承担赔偿责任。再次，代表行为观点解决不了交换型性骚扰。认为交换型性骚扰情况下雇主承担替代责任的另一个观点认为，由于管理者具有管理权，其从事的行为本身就是法人的行为，因而雇主应该承担责任。笔者认为，这种观点同样存在不合理的地方。(1)雇主的代表人具有限定性，一般具有代表人身份的人只能是用人单位的法定代表人，能够代表法人的人仅是少数的具有代表权的人，而在一个大型公司中，具有一定管理权的人有很多，他们实施的行为不能作为代表行为，用代表人理论解决不了绝大多数的职场性骚扰。(2)即使侵权行为被认为是代表行为，由于代表行为属于雇主行为，其行为本身就是雇主行为，雇主承担的责任就是自己责任不存在替代责任。(3)人身性质的行为既不适用代理行为，同样也不适用代表行为，即使雇主想通过雇员实施性骚扰也不能由他人替代，雇主不能承担替代责任。因此，与一般雇主替代责任相比，职场性骚扰行为由于其强烈的人身属性从而不可能属于执行职务的行为，雇主对此不应该承担责任。
江苏省常州市人民政府
常州市人民政府文件
常政发〔2004〕130号
关于颁发常州市城市房屋权属登记管理办法的通知
各辖市、区人民政府，市各委办局，市各公司、直属单位：
现将《常州市城市房屋权属登记管理办法》颁发给你们，请认真贯彻执行。
二○○四年七月二十二日
常州市城市房屋权属登记管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强房屋权属管理，维护房地产市场秩序，保障房屋所有权人的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、建设部《城市房屋权属登记管理办法》等规定，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内国有土地上的房屋权属登记管理。
第三条 本办法所称的房屋权属登记，是指房屋权属登记机关将房产权利记载于政府登记簿的行为。
第四条 市、辖市房产行政管理机关（以下简称登记机关），是同级人民政府管理房产的职能机关，负责本行政区域内的房屋权属登记工作。其所属的产权管理机构，具体办理房产登记事务。
第二章 登记的一般规定
第五条 房屋所有权的取得、转移、变更、灭失以及房屋抵押权、典权等房屋他项权利的设定、终止、变更，均应向登记机关申请办理房屋权属登记。
第六条 房屋权属登记分为总登记、初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记和注销登记。
第七条 房屋权属登记依下列程序进行：
（一）受理登记申请；
（二）权属审核；
（三）公告；
（四）核准登记、颁发房屋权属证书。
本条第（三）项适用于登记机关认为有必要进行公告的登记。
第八条 房屋权属登记由权利人申请，申请时应填写登记申请书。
共有的房屋，应由共有人共同申请。
房屋他项权利登记，由房屋权利人和他项权利人共同申请。
登记机关直接管理的公有房屋，由登记机关自行登记。
申请权属登记，当事人应使用法定名称。
申请人为法人或其他组织的，由其法定代表人申请。
申请人可以委托他人代理申请登记，委托代理人申请登记时，应提交申请人的委托书。
第九条 有下列情形之一的房屋，由登记机关直接代为登记：
（一）依法由登记机关代管的；
（二）无人主张权利的；
（三）法律、法规规定的其他情形。
由登记机关直接代为登记的房屋，不发房屋权属证书。
第十条 申请人申请登记时，除应提交登记申请书和有关证明文件外，应向登记机关出示身份证件和有关证明文件。
第十一条 有下列情形之一的房屋，登记机关不予登记：
（一）属违法建设或临时建设的；
（二）权属不明或权属纠纷尚未解决的；
（三）法律、法规规定的其他情形。
第十二条 有下列情形之一的房屋，登记机关暂缓给予登记：
（一）按规定需要补办手续的；
（二）法律、法规规定的其他情形。
暂缓登记原因消失以后，登记机关应当按规定给予登记。
第十三条 房产权利的利害关系人认为已登记或已进入登记程序中的房屋所有权与实际状况不一致的，可以持相关的证明文件向登记机关书面提出产权异议。
在产权异议的有效期限内，对已登记的房屋所有权，登记机关应在受理异议之日起限制其处分；对已进入登记程序的，登记机关应中止登记程序。
前款产权异议的有效期限，为登记机关受理之日起90天。
第十四条 登记机关应当自受理登记申请之日起20个工作日（不含公告及产权异议时间）内核准登记，颁发房屋权属证书。
对不予登记的，登记机关应当自受理登记申请之日起7个工作日内作出不予登记的决定，并书面通知申请人。
第十五条 申请人申请房屋权属登记，应当按规定交纳登记费用。
登记费用标准由市（不含县级市）以上物价管理部门核定。
第三章 权属登记
第十六条 市、辖市人民政府根据需要，可以决定对本行政区域内国有土地上的房屋进行权属总登记和统一的验证。
总登记和验证的期限由市、辖市人民政府决定，并在规定的期限开始之日30日前发布公告。
第十七条 新建的房屋，申请人应在房屋竣工后的90日内，持国有土地使用权证件、建设工程规划许可证、房屋竣工验收证明及其他的有关证明文件申请登记。
集体土地上的房屋转为国有土地上的房屋，申请人应在事实发生之日起30日内，持国有土地使用权证及房屋权属证书或其他有效证明申请登记。
第十八条 因房屋买卖、赠与、交换、继承、划拨、分割、转让、合并、裁决等原因使房屋权属发生转移的，当事人应自事实发生之日起90日内凭原房屋所有权证及相关的合同、协议、证明等文件申请登记。
第十九条 已经登记的房屋所有权，有下列情形之一的，房屋权利人应当自事实发生之日起30日内持原房屋所有权证及相关的证明文件申请变更登记：
（一）房屋权利人更改法定名称的；
（二）房屋坐落的街道、门牌号或房屋名称变更的；
（三）房屋面积变更的；
（四）因权利人申请时填写有误等原因要求更正的；
（五）法律、法规规定的其他情形。
前款第四项变更登记时涉及第三人利益的，应会同第三人共同申请。
第二十条 设定房屋抵押权、典权等他项权利的，当事人应当自事实发生之日起30日内持原房屋所有权证、设定他项权利合同及相关的证明文件申请登记。
申请抵押权登记还应提交主合同。
抵押权转让或变更的，由当事人凭相应合同、文件，办理抵押权转让或变更登记。
第二十一条 已确认权属的房屋权利灭失或他项权利终止，权利人应当自事实发生之日起30日内持房屋权属证书及相关的证明文件办理注销登记。
第二十二条 有下列情形之一的，由有管辖权的登记机关撤销登记、注销房屋权属证书：
（一）登记当事人申报内容与实际权属状况不一致的；
（二）房屋权利灭失，房屋权利人未按本办法的规定办理注销登记的；
（三）因登记机关及其工作人员工作失误造成房屋权属登记不实的；
（四）其他依法应当撤销登记、注销权属证书的。
登记机关应当在作出撤销登记、注销房屋权属证书决定之日起30日内将有关决定送达当事人。
第四章 房屋权属证书
第二十三条 房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》，是房屋权利人拥有房屋权利的合法凭证。
房屋权属证书应当使用国务院建设行政主管部门统一监制的文本。
第二十四条 房屋权属证书遗失的，房屋权利人应当及时登报声明，并持该声明向原登记机关申请补发，由登记机关作出补发公告，经6个月无异议的，予以补发。
第二十五条 房屋权属证书破损影响使用或被涂改的，经房屋权利人申请，登记机关查验后予以换发。
第五章 罚 则
第二十六条 以提供错误、虚假的登记文件、证明等非法手段进行登记，获得房屋权属证书的，由登记机关撤销登记、注销其房屋权属证书，并可对当事人处以1000元以下的罚款。
当事人提供错误、虚假的登记文件、证明，或者提出产权异议不当，造成他人损失的，应承担相应的法律责任。
第二十七条 伪造房屋权属证书的，由登记机关收缴其伪造的证书，可并处1000元以下的罚款 。
第二十八条 涂改房屋权属证书的，其证书无效，证书由登记机关收缴，并可对当事人处以1000元以下的罚款。
第二十九条 未按期进行房屋权属登记的，登记机关可以责令其限期登记，并可加收3倍以下的登记费。
第三十条 因登记机关及其工作人员的违法行为导致登记不当，致使权利人受到经济损失的，登记机关对当事人的直接经济损失承担赔偿责任。
第六章 附 则
第三十一条 本市行政区域内集体土地上的房屋权属登记管理，参照本办法执行。
第三十二条 本办法自2004年9月1日起施行。1993年6月9日市政府颁发的《常州市城镇房屋所有权登记暂行规定》（常政发〔1993〕93号文件）同时废止。
内容提要: 雇主对职场中发生的性骚扰行为承担责任的性质，存在着替代责任说和自己责任说两种相对立的观点。解决职场性骚扰情况下雇主责任的承担有两种路径:侵权责任法和劳动法。通过侵权责任法解决职场性骚扰的责任，雇主承担对自己安全保障义务违反的不作为责任，属于过错责任，自己责任。在劳动社会保障法领域，雇主承担对劳动者保护的法定义务，应该提供给劳动者较好的工作环境，如果雇员违反法定义务致使雇员受到损害，雇主应该承担赔偿责任，是违反劳动法规定的法定义务承担的后果，其实质仍然是一种自己责任。
随着职场性骚扰案的日渐增多，职场性骚扰责任承担问题正在被越来越多的学者关注，其中燕山大学曹艳春教授对此问题的研究较具广度性与深度性。曹教授在考察欧美主要国家关于职场性骚扰民事责任承担规定基础上，先后在学术期刊上发表了近十篇关于职场性骚扰雇主责任的学术论文（注：相关观点参见曹艳春:《论职场性骚扰的雇主责任——以雇主禁止性骚扰义务为中心》，载《燕山大学学报(哲学社会科学版)》，2007年第1期;曹艳春，刘秀芬:《解读职场性骚扰》，载《河北科技师范学院学报》，2008年第4期;曹艳春，刘秀芬:《职场性骚扰雇主责任归责原则研究》，载《燕山大学学报(哲学社会科学版)》，2008年第4期;曹艳春:《职场性骚扰雇主责任的法经济学分析》，载《当代法学》，2008年第5期;曹艳春，刘秀芬:《职场性骚扰案件的证明责任——兼从推定角度谈举证责任承担》，载《法学杂志》，2009年第6期;曹艳春，刘秀芬:《职场性骚扰类型研究》，载《学习论坛》，2009年第4期;曹艳春，刘秀芬:《职场性骚扰的共同侵权责任形态研究》，载《政治与法律》，2010年第1期;刘秀芬:《职场性骚扰诉讼中的证明责任研究》，燕山大学2009年硕士毕业论文(一方面该文章指导教师为曹艳春教授，另一方面由于曹教授与该作者合作发表诸多文章，故而笔者将该文作为曹教授观点的一部分)。），出版了专著《雇主替代责任研究》，论证职场性骚扰情况下雇主承担替代责任的合理性（该观点参见曹艳春:《雇主替代责任研究》，法律出版社2008年版，第232－266页。）。曹教授对职场性骚扰问题的关注与研究，对后续学者研究职场性骚扰责任的承担、关注职场雇员劳动者权益、性别歧视等问题具有启发性作用。笔者赞同曹教授有关对雇员弱势群体重点保护的思想，但就曹教授主张的职场性骚扰雇主替代责任的观点提出疑议，认为职场性骚扰侵权作为一种具有较强人身属性的侵权行为不适用雇主替代责任，应该由侵权行为人承担自己责任，故此，对曹教授的职场性骚扰雇主替代责任观点进行商榷，以期为未来我国有关规制职场性骚扰立法提供思路并对司法审判提供学理化指导。
一、雇主替代责任的一般法理
判定职场性骚扰雇主是否承担替代责任首先要清楚替代责任的内涵。责任人承担侵权责任的种类包括两种，对自己行为的责任和对他人行为的责任，对他人行为后果承担的责任在侵权法中被称为替代责任。替代责任的实质就是当行为人同第三人之间存在某种特殊关系时，行为人对第三人造成的对他人侵权行为后果承担责任，与传统的自己对自己行为后果负责的自己责任不同，在替代责任中，侵权行为主体与责任主体相分离，由与侵权行为人有特殊关系的主体对侵权行为人造成的损害后果承担责任，故而称之为替代责任。“所谓替代责任，是指行为人就与自己有某种关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。”［1］一般认为，构成替代责任需具备以下几个要件，侵权行为人与责任承担人不是同一人，如果责任承担人承担的责任是对自己过错行为(作为或不作为)承担的责任，则不属于替代责任;侵权行为人与第三人之间存在特殊关系，替代责任人仅对其有特殊控制、监督关系的主体的侵权行为承担责任，对与其没有特殊关系或不能进行控制监督的人的侵权行为不承担责任;责任人对侵权行为人具有控制义务;行为人的侵权行为造成损害后果，应该对受害人的损害进行赔偿。
在民事责任领域，以行为人对自己行为后果承担责任为一般情况，在法律有特殊规定的情况下，与侵权行为人有特定关系的人承担替代责任。法律规定替代责任的法理基础一方面在于，在特殊情况下，侵权行为人由于种种原因可能不具有赔偿能力或赔偿能力较弱，此时由侵权人承担赔偿责任不能够填补受害人的损失，为了保护受害人利益，法律规定由与侵权行为人有某种关系的第三人承担赔偿责任。另一方面，侵权行为人与替代责任人之间存在特殊关系，侵权人的行为是为替代责任人谋取利益，让其承担替代责任符合利益风险一致原理。第三人承担替代赔偿责任不在于其违反侵权法上的义务，而是因为其与侵权行为人存在特殊关系。在替代责任中，由于责任人是对他人行为后果承担责任，故而在适用替代责任时，不考虑责任承担人的主观过错，无论其有没有过错，只要其负有监督照顾义务的人造成他人损害且无能力赔偿，责任人就得承担赔偿责任。所以，替代责任人承担的是一种无过错责任，是一种对他人侵权行为后果承担的责任，故而称之为“替代”。
雇主就其雇员的行为承担侵权责任的制度通常被认为起源于古罗马的准私犯制度。最明显的例子就是罗马法在准私犯的内容中规定了船主、客店主人或马厩主人对于其雇用的人给旅客、顾客造成的损害，负赔偿责任。我国《侵权责任法》规定了两种典型的替代责任，监护人责任和雇主责任。《侵权责任法》第34条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。由上述《侵权责任法》的规定可知，用人单位或雇主对其工作人员执行工作任务造成他人损害后果承担的赔偿责任属于替代责任，凡是用人单位工作人员在工作过程中造成他人损害的，用人单位就要对其侵权行为造成的后果承担赔偿责任。雇主对雇员的行为承担替代责任必须符合一定的构成条件，其中最重要的条件是雇员的行为属于执行职务行为，如果雇员从事的行为与执行职务没有关系则雇主不承担替代责任，应该由侵权行为人自己承担责任。在判定侵权人行为是否为执行职务行为主要有以下标准:雇员是否按照雇主的意思执行职务;雇员的行为尽管不是按照雇主的意思行事，但如果其行为是为雇主谋取利益的也可认定为执行职务的行为;雇员行为具有执行职务行为的外在表征。因此，如果能够判定雇员的行为不属于执行职务的行为，则雇主不应该承担替代责任。那么，雇主替代责任的规定能否适用于职场性骚扰中，雇主应否对发生在工作场所的性骚扰行为承担替代性赔偿责任呢?或者说雇员实施的职场性骚扰行为属不属于执行职务的行为呢?阐释这些问题，需要明确职场性骚扰行为的内涵并对其责任性质做出分析。
二、职场性骚扰雇主替代责任主要观点
顾名思义，职场性骚扰指的是发生在工作场所的性骚扰行为。“职场性骚扰是发生于工作场合的或与工作有关的，加害人对受害人实施的、以侵犯对方人格权为目的的、基于性或性别的行为，该行为会对受害人的工作造成实质损害，或者使受害人的工作环境变得充满敌意性、胁迫性、侵犯性。”［2］依据不同的标准，职场性骚扰行为可以有不同的分类。在美国，依据被害人丧失雇佣机会的有形还是无形，将骚扰行为分为交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰。曹教授同意这种划分方式，但不同意以受害人丧失雇佣机会的有形还是无形作为划分标准，她认为应该根据骚扰行为实施的主体是否为管理者以及骚扰行为的方式是否为交换做出划分［3］。“交换型性骚扰是指单位的管理者(或其他有权者)对雇员(通常是女性)要求性施惠(sexual favors)，以作为维系正常雇佣关系的条件。”［3］认定性骚扰行为是否为交换型性骚扰，主要有两个依据:一是管理者通过交换的方式实施了性骚扰行为;二是该行为造成了有形雇佣行为，导致雇员在“雇佣地位上的重大的改变”，包括:雇佣与解雇;提升与未能够提升;降级;不希望的重新任命;引起重大的利益上改变的决定;补偿的决定和工作的分派等［4］。根据美国联邦最高法院的认定，某些不当的性行为，即便与给予或拒绝经济利益没直接联系也可构成性骚扰行为，即“当该行为试图或已经不合理地影响到某个人的工作表现，并造成畏惧的、敌意的、侵犯的工作环境时”构成敌意环境型性骚扰。根据曹教授对性骚扰类型的划分，敌意环境型性骚扰是指在骚扰行为中骚扰主体没有通过“交换”的方式，实施骚扰的主体一般为普通雇员而非享有管理权的管理人员。交换型性骚扰是指具有管理职权的人通过与受害人进行利益引诱或威胁等交换方式实施的骚扰行为。
骚扰类型的不同，导致雇主责任承担的归责原则不同。敌意环境型性骚扰雇主承担责任的依据是雇主防范义务的违反，“这种类型的性骚扰雇主责任要求雇主尽积极的义务，采取一系列措施预防、减少、避免性骚扰，对已发生的性骚扰给予途径及程序上的救济。否则的话，就要对其不作为的义务承担法律上的责任。”［5］由于这种类型的性骚扰雇主替代责任是建立在雇主对防止性骚扰有过失的情况下才承担的责任，因此，认为在敌意环境型性骚扰中雇主承担过错性的替代责任［5］。在交换型性骚扰情况下，雇主承担严格责任的替代责任。其法理依据主要有:法经济学理论，危险控制理论，公司社会责任理念，实质公平理念，劳动契约本质要求［6］。
在对职场性骚扰受害人救济途径选择上，存在侵权法救济与劳动保障法救济两种路径，源于我国劳动保障法对劳动者保护的不足，多数学者提出了通过侵权法追究雇主责任保护受害人的想法，“因此，在侵权责任法中，对性骚扰的雇主责任加以规定，无疑是我们的明智选择。”［7］在侵权法领域，学者们出于保护受害人利益的考虑，提出了在职场性骚扰中适用替代责任，由雇主对雇员或第三人实施的
性骚扰行为承担替代责任。
三、职场性骚扰雇主替代责任辨析
依据侵权方式的不同，职场性骚扰分为敌意环境型性骚扰和交换型性骚扰两种。因此，为了行文方便，本文也按照这种分类方式分别就两种情况下发生的骚扰行为责任性质予以剖析。
(一)敌意环境型性骚扰中雇主责任性质
与交换型性骚扰相比，敌意环境型性骚扰中不存在直接交换行为，被害人并没有丧失有形雇佣机会。但由于雇员享有在一个清静、无骚扰的环境下工作的权利，因而一旦雇主对充满性骚扰的环境没有事先的预告、控制及事后没有建立相关的救济机制，雇主就应当为其违反建立安全工作环境的过失行为承担责任。雇主之所以承担责任是因为其违反了提供给雇员清静、无扰的工作环境，是对自己监管、保护义务的违反，雇主承担的责任是对自己过错行为承担的过失责任，因而属于自己责任，而非替代责任。在性骚扰案件审理中，如果雇主已采取措施试图去制止性骚扰的发生，或雇主建立了较为完善的解决性骚扰纠纷机制，法院通常不会判定雇主承担责任。敌意环境型性骚扰是由同事而非管理者实施的，雇主只在了解存在性骚扰而不采取救济措施情况下才承担性骚扰的责任。已经采取了预防性和救济性程序和政策的雇主们有权进行免责辩护［8］。
在敌意环境型性骚扰情况下，如果主张雇主承担替代责任可能发生大量的受害人损失得不到救济情形，因为敌意环境型性骚扰情况下很多“骚扰”行为并不构成侵权，或者确切地说没有达到承担赔偿责任的程度。既然行为人的行为不构成侵权，雇主当然不承担替代性赔偿责任。以美国Broderickv．Ruder案件为例，管理者雇员对实施性贿赂者给予的偏袒，会造成对其他雇员的不公平待遇，这在实践中被称做性徇私(sexual favoritism)。即若有人真的与上司有性的交换，而换得较好的工作待遇，对其他受雇者亦为一种不应有的骚扰［3］。上司与雇员发生的性交换行为成立交换型性骚扰，但交换行为的间接后果构成对第三人的性骚扰，或者确切地说构成劳动法上的歧视行为，此时成立敌意环境型性骚扰行为，但受害第三人如果主张受到了侵权法上的损害，认为交换型性骚扰的两个主体(交换型性骚扰中的加害人和受害人)的交换型性骚扰行为构成侵权就有些牵强，此时加害人与受害人都是骚扰主体，如果构成侵权的话，雇主替代谁承担责任?雇员还是受害人?另外，在现代社会中，随着人们交往的行为越来越密切，每个人都应该对他人的行为承担一定的容忍，构成侵权行为必须是对他人权益造成较为严重后果的行为，必须需要侵权法予以赔偿，否则，动辄适用侵权法进行救济则会妨碍人们的行为自由。根据侵权法的一般观点，对于法益及相对权的侵害只有在当事人故意以违背善良风俗的法律或故意违反保护他人的法律情况下才承担责任。“加害人因为故意或过失侵害绝对权的，主观归责要求有过错;加害人故意以背于善良风俗的方法侵害相对权和某些利益，主观要求是故意;加害人违反了保护他人的法律而侵害别人的利益(不包括相对权)，加害人不能证明有过错的，推定有过错。”［9］在职场中，发生敌意环境型性骚扰是因为雇主违反了劳动法上提供给雇员清静工作环境的义务，但并没有构成对具体行为人的侵权，不应该承担侵权责任。当然，是否承担其他法上的责任则需依据具体的法律进行认定。
总之，在敌意环境型性骚扰情况下，由于受害人并没有通过“交换”的方式丧失有形雇佣机会，很难说受害人遭受了侵权法上法益的损害(比如不针对特定人讲黄色笑话)，故而不能对性骚扰行为人提出侵权法上的救济。但在敌意环境型性骚扰中，受害人有权获得安全、清静工作环境的权利没有受到雇主的保护，因此被害人可以通过劳动法请求雇主承担过失赔偿责任，雇主承担的赔偿责任，属于对劳动保护法保护雇员工作环境法定义务违反承担的赔偿责任，是一种过错责任，属于雇主自己责任，应该通过劳动法予以解决。即使在敌意环境型性骚扰中，受害人受到损害的程度比较严重，受害人也只能针对具体侵权行为人提起诉讼，不能要求雇主对侵权行为人侵权行为后果承担赔偿责任，其中的法理笔者将在下文予以详细阐述。
(二)交换型性骚扰雇主责任性质
在敌意环境型性骚扰情况下，侵权行为人实施性骚扰行为没有通过交换行为，没有利用其享有的管理权，性骚扰行为的实施没有借助雇主赋予给雇员的管理权限，因而，雇主不应该对雇员的性骚扰行为承担替代责任。雇主如果承担责任的话，仅仅属于安全保障义务违反的责任，是雇主自己的责任。交换型性骚扰中，骚扰行为的实施往往借助了其手中的管理权，因而，曹教授及相关学者认为此种情况下的性骚扰由雇主承担替代责任具有其必然性与合理性。笔者认为，在交换型性骚扰中雇主不应该承担替代责任。其理由在于:
第一，从替代责任关系看，替代责任不适于雇员之间的性骚扰行为。如前所述，在替代责任关系中，由责任人对其监督控制的行为人造成的对他人侵害的后果承担责任，属于一种外部责任，受害人往往属于与责任人没有关系的第三方。在交换型性骚扰情况下，骚扰行为的实施主体是隶属于雇主的、享有一定管理权限的管理人员，受害人同样是雇主的员工，同样隶属于雇主或企业，侵权人与责任人都是员工，不存在对内、对外关系问题，此时能否适用替代责任解决存有疑问。受害人受到的损害属于在工作中或执行职务行为过程中受到的损害，雇主有义务对此损害予以赔偿，没有必要通过替代责任机制予以解决，依照违约责任或雇主违反安全保障义务违反责任解决受害人与雇主间的赔偿关系或许更为合适。
第二，从侵权行为后果角度看，职场性骚扰替代责任没有适用余地。法律规定替代责任的法理依据是侵权行为人的赔偿能力明显不足，不能对受害人进行有效救济，从而令与侵权人有特殊关系且具有赔偿能力的主体承担赔偿责任。如果侵权行为人能够通过自己的赔偿使受害人受到的损害得到有效救济，法律不会规定替代责任。比如，在监护人责任中，由于未成年人没有财产所以由监护人承担替代性赔偿责任，如果被监护人有财产，则用被监护人的财产予以赔偿（《侵权责任法》第32条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。）。同理，在雇佣关系中，劳动者造成他人损害情况下，受害人往往不能从劳动者处获得有效救济，从而法律规定了雇主的替代责任。但相比较其他侵权行为，性骚扰侵权行为造成的损害后果具有特殊性，往往涉及到受害人人格权益的侵害。受害人遭受的往往是精神利益的损害，与有形损害相比，这种无形损害一是数额不容易确定且赔偿额度受到一定的限制，二是延迟的赔偿并不会带来损害的进一步恶化，不会像其他物质性损害如果得不到及时救济可能造成身体上的终身残疾或家庭不幸，换句话说，这种损害后果不具有赔偿的迫切性。因此，从赔偿额度与赔偿的急迫性需要考虑，通过侵权行为人自己的赔偿完全能够弥补受害人的损失，不需要雇主承担替代责任。而且既然交换型性骚扰实施的主体大多为享有一定管理权的人，其并不缺乏赔偿能力，其自身的赔偿能够实现对受害人的救济。不容置疑的是侵权法的功能是填补损害，但法律并没有将填补损害功能绝对化，当侵权人对损害后果发生没有过错时，只能由受害人自己承受不幸是法理，不能因为侵权法具有填补损害功能而将所有损害都找到赔偿主体。近代民法之所以采纳过错责任作为主要归责原则，根本原因在于对自由的保护，如果职场性骚扰完全由雇主承担责任，确实可能有利于受害人的保护，但雇主是否还敢从事职业?同样，如果由雇主承担责任不仅不利于性骚扰行为的减少，甚至有可能加剧，因为直接加害人躲避了惩罚，没有体现出侵权法的惩罚功能。
第三，从责任承当方式看，职场性骚扰中雇主承担替代责任不利于被害人救济。《侵权责任法》规定了八种侵权责任承当方式，对于精神性损害，除了对受害人予以精神损害赔偿外，还可以采取其他的责任承担形式，而且其他责任承当方式如赔礼道歉可能更能满足受害人心理的需求，更利于解决纠纷。职场性骚扰行为侵犯了受害人的人身性权益，在责任承担方式上应该不限于精神损害赔偿，受害人一般除了要求一定的精神损害赔偿外，更愿意接受一些非金钱赔偿性的责任承担方式，比如赔礼道歉。侵权行为人对受害人的真诚悔过和赔礼道歉行为往往更容易抚慰受害人的心理，更容易为受害人所接受。而要求雇主承担替代责任则只能是金钱性赔偿，责任承担形式的单一性不利于损害后果的恢复。
第四，从骚扰行为的性质看，职场性骚扰行为不属于执行职务行为。主张雇主替代责任的学者认为，职场性骚扰行为借助了雇主赋予的管理权，属于执行职务的行为。“交换型性骚扰发生的场合存在一个‘非正常化’的介入因素——监督管理者雇员享有支配其他雇员的特殊权限，而这一权限恰恰来自雇主的特别授权，即监督管理者雇员在被赋予接近下属雇员机会的同时也被赋予足以实施性骚扰行为的必要职权。”［10］这一权限来自雇主的特别授权，即监督管理者雇员在被赋予接近下属雇员机会的同时也被赋予足以实施性骚扰行为的必要职权。根据“害之所出、损之所负”的自然法则，在交换型性骚扰发生时雇主理应承担严格替代责任。不管交换是否事实上构成骚扰的一部分，管理人实施的性骚扰是由雇主的企业引起的，视作管理者权力的滥用和雇主手臂的任意延伸［10］。认为在交换型骚扰情况下，雇主之所以承担赔偿责任是因为管理者实施的行为是雇主的行为，因而雇主应该承担赔偿责任。
笔者不同意这种看法，职场性骚扰行为不能认定为属于执行职务的行为，其强烈的人身属性决定了这种行为的实施不可能看作是他人的行为，也不可能代替别人实施这种行为，行为主体的行为只能看作是自己的行为，最终由自己承担责任。认为性骚扰行为属于雇主行为，从而由雇主承担责任的观点至少存在以下难以解释清的问题:首先，不考虑这种观点的结论是否正确，至少形式逻辑上存在问题。如果管理者的行为是雇主的行为，那么雇主承担的应该是自己责任，其责任的性质不是替代别人承担责任，不属于替代责任。其次，职场性骚扰行为不适于代理关系。认为管理者的行为属于雇主行为的依据主要有两个:代理说或代表说，但笔者认为，这两种学说都不能作为职场性骚扰行为替代责任的依据。(1)代理是指代理人以被代理人名义在其授权范围内从事法律行为，其行为后果由被代理人承担。在交换型性骚扰情况下，管理者侵权人能够实施性骚扰行为确实与其享有一定的管理权限有关，但这种权力的行使是否属于雇主的授权，如果不是，雇主为何要承担责任?如果是授权，为何称为替代责任，而非雇主自己责任?(2)代理行为必须是法律行为，代理人从事侵权行为能否适用代理关系解决，最终后果能否由雇主承担存有疑问。(3)职场性骚扰行为能否作为表见代理的问题。职场性骚扰能否作为表见代理的问题，是指性骚扰行为人实施骚扰行为尽管没有明确以被代理人名义进行，但实施行为的性质是否实质上认定属于从事雇佣活动，从而由被代理人承担责任的问题。如果雇员的行为超出授权或指示范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”，由雇主承担责任。杨立新教授指出:“雇员的行为在某些特定情形下不属于执行职务的行为:(1)超越职责行为。在雇佣关系存续期间，受雇人执行职务为了实现其受雇职能的一切行为在内。但是，受雇人超越了他的职责范围而实施的行为，不属于执行职务行为，雇主不承担责任。(2)擅自委托行为。受雇人未经雇主授权，擅自将自己应当做的事情委托他人去做，也不是执行职务，雇主对受委托的该人所为的侵权行为不负责任。(3)违反禁止行为。雇主明令禁止的行为，受雇人而为之，不属于执行职务。(4)借用机会行为。雇员利用职务提供的机会，趁机处理私事而发生的损害，且其行为与执行职务没有关联，则不属于执行职务。但是，雇员在执行职务中，以执行职务为方法，故意致害他人，以达到个人的不法目的，虽然其内在动机是出于个人的私利，但其行为与职务有内在的关联，因此也认为是从事雇佣活动的行为。”［11］笔者认为不管侵权行为人采取哪种表征，性骚扰行为不管从哪种角度判断都不可能是执行职务的行为，因为受害人不可能对性骚扰行为做出属于执行职务行为的判断，性骚扰行为的强烈人身属性决定了不可能作为代理行为被对待，雇主不应该对这种侵权行为承担赔偿责任。再次，代表行为观点解决不了交换型性骚扰。认为交换型性骚扰情况下雇主承担替代责任的另一个观点认为，由于管理者具有管理权，其从事的行为本身就是法人的行为，因而雇主应该承担责任。笔者认为，这种观点同样存在不合理的地方。(1)雇主的代表人具有限定性，一般具有代表人身份的人只能是用人单位的法定代表人，能够代表法人的人仅是少数的具有代表权的人，而在一个大型公司中，具有一定管理权的人有很多，他们实施的行为不能作为代表行为，用代表人理论解决不了绝大多数的职场性骚扰。(2)即使侵权行为被认为是代表行为，由于代表行为属于雇主行为，其行为本身就是雇主行为，雇主承担的责任就是自己责任不存在替代责任。(3)人身性质的行为既不适用代理行为，同样也不适用代表行为，即使雇主想通过雇员实施性骚扰也不能由他人替代，雇主不能承担替代责任。因此，与一般雇主替代责任相比，职场性骚扰行为由于其强烈的人身属性从而不可能属于执行职务的行为，雇主对此不应该承担责任。
常州市人民政府关于颁发常州市城市房屋权属登记管理办法的通知
常州市人民政府文件
常政发〔2004〕130号
关于颁发常州市城市房屋权属登记管理办法的通知
各辖市、区人民政府，市各委办局，市各公司、直属单位：
现将《常州市城市房屋权属登记管理办法》颁发给你们，请认真贯彻执行。
二○○四年七月二十二日
常州市城市房屋权属登记管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强房屋权属管理，维护房地产市场秩序，保障房屋所有权人的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、建设部《城市房屋权属登记管理办法》等规定，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内国有土地上的房屋权属登记管理。
第三条 本办法所称的房屋权属登记，是指房屋权属登记机关将房产权利记载于政府登记簿的行为。
第四条 市、辖市房产行政管理机关（以下简称登记机关），是同级人民政府管理房产的职能机关，负责本行政区域内的房屋权属登记工作。其所属的产权管理机构，具体办理房产登记事务。
第二章 登记的一般规定
第五条 房屋所有权的取得、转移、变更、灭失以及房屋抵押权、典权等房屋他项权利的设定、终止、变更，均应向登记机关申请办理房屋权属登记。
第六条 房屋权属登记分为总登记、初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记和注销登记。
第七条 房屋权属登记依下列程序进行：
（一）受理登记申请；
（二）权属审核；
（三）公告；
（四）核准登记、颁发房屋权属证书。
本条第（三）项适用于登记机关认为有必要进行公告的登记。
第八条 房屋权属登记由权利人申请，申请时应填写登记申请书。
共有的房屋，应由共有人共同申请。
房屋他项权利登记，由房屋权利人和他项权利人共同申请。
登记机关直接管理的公有房屋，由登记机关自行登记。
申请权属登记，当事人应使用法定名称。
申请人为法人或其他组织的，由其法定代表人申请。
申请人可以委托他人代理申请登记，委托代理人申请登记时，应提交申请人的委托书。
第九条 有下列情形之一的房屋，由登记机关直接代为登记：
（一）依法由登记机关代管的；
（二）无人主张权利的；
（三）法律、法规规定的其他情形。
由登记机关直接代为登记的房屋，不发房屋权属证书。
第十条 申请人申请登记时，除应提交登记申请书和有关证明文件外，应向登记机关出示身份证件和有关证明文件。
第十一条 有下列情形之一的房屋，登记机关不予登记：
（一）属违法建设或临时建设的；
（二）权属不明或权属纠纷尚未解决的；
（三）法律、法规规定的其他情形。
第十二条 有下列情形之一的房屋，登记机关暂缓给予登记：
（一）按规定需要补办手续的；
（二）法律、法规规定的其他情形。
暂缓登记原因消失以后，登记机关应当按规定给予登记。
第十三条 房产权利的利害关系人认为已登记或已进入登记程序中的房屋所有权与实际状况不一致的，可以持相关的证明文件向登记机关书面提出产权异议。
在产权异议的有效期限内，对已登记的房屋所有权，登记机关应在受理异议之日起限制其处分；对已进入登记程序的，登记机关应中止登记程序。
前款产权异议的有效期限，为登记机关受理之日起90天。
第十四条 登记机关应当自受理登记申请之日起20个工作日（不含公告及产权异议时间）内核准登记，颁发房屋权属证书。
对不予登记的，登记机关应当自受理登记申请之日起7个工作日内作出不予登记的决定，并书面通知申请人。
第十五条 申请人申请房屋权属登记，应当按规定交纳登记费用。
登记费用标准由市（不含县级市）以上物价管理部门核定。
第三章 权属登记
第十六条 市、辖市人民政府根据需要，可以决定对本行政区域内国有土地上的房屋进行权属总登记和统一的验证。
总登记和验证的期限由市、辖市人民政府决定，并在规定的期限开始之日30日前发布公告。
第十七条 新建的房屋，申请人应在房屋竣工后的90日内，持国有土地使用权证件、建设工程规划许可证、房屋竣工验收证明及其他的有关证明文件申请登记。
集体土地上的房屋转为国有土地上的房屋，申请人应在事实发生之日起30日内，持国有土地使用权证及房屋权属证书或其他有效证明申请登记。
第十八条 因房屋买卖、赠与、交换、继承、划拨、分割、转让、合并、裁决等原因使房屋权属发生转移的，当事人应自事实发生之日起90日内凭原房屋所有权证及相关的合同、协议、证明等文件申请登记。
第十九条 已经登记的房屋所有权，有下列情形之一的，房屋权利人应当自事实发生之日起30日内持原房屋所有权证及相关的证明文件申请变更登记：
（一）房屋权利人更改法定名称的；
（二）房屋坐落的街道、门牌号或房屋名称变更的；
（三）房屋面积变更的；
（四）因权利人申请时填写有误等原因要求更正的；
（五）法律、法规规定的其他情形。
前款第四项变更登记时涉及第三人利益的，应会同第三人共同申请。
第二十条 设定房屋抵押权、典权等他项权利的，当事人应当自事实发生之日起30日内持原房屋所有权证、设定他项权利合同及相关的证明文件申请登记。
申请抵押权登记还应提交主合同。
抵押权转让或变更的，由当事人凭相应合同、文件，办理抵押权转让或变更登记。
第二十一条 已确认权属的房屋权利灭失或他项权利终止，权利人应当自事实发生之日起30日内持房屋权属证书及相关的证明文件办理注销登记。
第二十二条 有下列情形之一的，由有管辖权的登记机关撤销登记、注销房屋权属证书：
（一）登记当事人申报内容与实际权属状况不一致的；
（二）房屋权利灭失，房屋权利人未按本办法的规定办理注销登记的；
（三）因登记机关及其工作人员工作失误造成房屋权属登记不实的；
（四）其他依法应当撤销登记、注销权属证书的。
登记机关应当在作出撤销登记、注销房屋权属证书决定之日起30日内将有关决定送达当事人。
第四章 房屋权属证书
第二十三条 房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》，是房屋权利人拥有房屋权利的合法凭证。
房屋权属证书应当使用国务院建设行政主管部门统一监制的文本。
第二十四条 房屋权属证书遗失的，房屋权利人应当及时登报声明，并持该声明向原登记机关申请补发，由登记机关作出补发公告，经6个月无异议的，予以补发。
第二十五条 房屋权属证书破损影响使用或被涂改的，经房屋权利人申请，登记机关查验后予以换发。
第五章 罚 则
第二十六条 以提供错误、虚假的登记文件、证明等非法手段进行登记，获得房屋权属证书的，由登记机关撤销登记、注销其房屋权属证书，并可对当事人处以1000元以下的罚款。
当事人提供错误、虚假的登记文件、证明，或者提出产权异议不当，造成他人损失的，应承担相应的法律责任。
第二十七条 伪造房屋权属证书的，由登记机关收缴其伪造的证书，可并处1000元以下的罚款 。
第二十八条 涂改房屋权属证书的，其证书无效，证书由登记机关收缴，并可对当事人处以1000元以下的罚款。
第二十九条 未按期进行房屋权属登记的，登记机关可以责令其限期登记，并可加收3倍以下的登记费。
第三十条 因登记机关及其工作人员的违法行为导致登记不当，致使权利人受到经济损失的，登记机关对当事人的直接经济损失承担赔偿责任。
第六章 附 则
第三十一条 本市行政区域内集体土地上的房屋权属登记管理，参照本办法执行。
第三十二条 本办法自2004年9月1日起施行。1993年6月9日市政府颁发的《常州市城镇房屋所有权登记暂行规定》（常政发〔1993〕93号文件）同时废止。
