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益生菌类保健食品申报与审评规定(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 23:03:13  浏览:8264   来源:法律资料网
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益生菌类保健食品申报与审评规定(试行)

国家食品药品监督管理局


关于印发《营养素补充剂申报与审评规定(试行)》等8个相关规定的通告


国食药监注[2005]202号


  根据《保健食品注册管理办法(试行)》,为规范、统一营养素补充剂等申报与审评行为,我局制定了《营养素补充剂申报与审评规定(试行)》、《真菌类保健食品申报与审评规定(试行)》、《益生菌类保健食品申报与审评规定(试行)》、《核酸类保健食品申报与审评规定(试行)》、《野生动植物类保健食品申报与审评规定(试行)》、《氨基酸螯合物等保健食品申报与审评规定(试行)》、《应用大孔吸附树脂分离纯化工艺生产的保健食品申报与审评规定(试行)》、《保健食品申报与审评补充规定(试行)》8个与保健食品申报与审批相关的规定。上述规定于2005年7月1日起正式实施,现予以通告。


                            国家食品药品监督管理局
                             二○○五年五月二十日

益生菌类保健食品申报与审评规定(试行)

  第一条 为规范益生菌类保健食品审评工作,确保益生菌类保健食品的食用安全,根据《中华人民共和国食品卫生法》、《保健食品注册管理办法(试行)》,制定本规定。

  第二条 益生菌类保健食品系指能够促进肠道菌群生态平衡,对人体起有益作用的微生态产品。

  第三条 益生菌菌种必须是人体正常菌群的成员,可利用其活菌、死菌及其代谢产物。
益生菌类保健食品必须安全可靠,即食用安全,无不良反应;生产用菌种的生物学、遗传学、功效学特性明确和稳定。

  第四条 可用于保健食品的益生菌菌种名单由国家食品药品监督管理局公布。

  第五条 国家食品药品监督管理局对保健食品的益生菌菌种鉴定单位进行确定,确定的菌种鉴定单位的名单由国家食品药品监督管理局公布。
益生菌类保健食品的菌种鉴定工作应在国家食品药品监督管理局确定的鉴定单位进行。

  第六条 申请益生菌类保健食品,除按保健食品注册管理有关规定提交申报资料外,还应提供以下资料:
  (一)产品配方及配方依据中应包括确定的菌种属名、种名及菌株号。菌种的属名、种名应有对应的拉丁学名。
  (二)菌种的培养条件(培养基、培养温度等)。
  (三)菌种来源及国内外安全食用资料。
  (四)国家食品药品监督管理局确定的鉴定机构出具的菌种鉴定报告。
  (五)菌种的安全性评价资料(包括毒力试验)。
  (六)菌种的保藏方法。
  (七)对经过驯化、诱变的菌种,应提供驯化、诱变的方法及驯化剂、诱变剂等资料。
  (八)以死菌和/或其代谢产物为主要功能因子的保健食品应提供功能因子或特征成分的名称和检测方法。
  (九)生产的技术规范和技术保证。
  (十)生产条件符合《保健食品生产良好规范》的证明文件。
  (十一)使用《可用于保健食品的益生菌菌种名单》之外的益生菌菌种的,还应当提供菌种具有功效作用的研究报告、相关文献资料和菌种及其代谢产物不产生任何有毒有害作用的资料。

  第七条 申请人购买活菌种冻干粉直接生产保健食品,生产加工工艺只是混合、灌装过程,本规定第六条的资料也可由活菌种冻干粉原料供应商提供复印件(加盖原料供应商公章),并提供购销凭证。

  第八条 申请注册的用于益生菌类保健食品生产的菌种应满足以下条件:
  (一)保健食品生产用菌种应采用种子批系统。原始种子批应验明其记录、历史、来源和生物学特性。从原始种子批传代、扩增后保存的为主种子批。从主种子传代、扩增后保存的为工作种子批。工作种子批的生物学特性应与原始种子批一致,每批主种子批和工作种子批均应按规程要求保管、检定和使用。在适宜的培养基上主种子传代不超过10代,工作种子传代不超过5代。
  (二)试制单位应有专门的部门和人员管理生产菌种,建立菌种档案资料,内容包括菌种的来源、历史、筛选、检定、保存方法、数量、开启使用等完整的记录。
  (三)菌种及其代谢产物必须无毒无害,不得在生产用培养基内加入有毒有害物质和致敏性物质。
  (四)从活菌类益生菌保健食品中应能分离出与报批和标识菌种一致的活菌。

  第九条 益生菌类保健食品样品试制的场所应具备以下条件:
  (一)符合《保健食品生产良好规范》(GMP)的要求,并建立危害分析关键控制点(HACCP)质量保证体系。
  (二)具备中试生产规模,即每日至少可生产500L的能力,并以中试产品报批。
  (三)必须有专门的厂房或车间、有专用的生产设备和设施;必须配备益生菌实验室,菌种必须有专人管理,应由具有中级以上技术职称的细菌专业的技术人员负责;制定相应的详细技术规范和技术保证。

  第十条 生产用菌种及生产工艺不得变更。

  第十一条 不提倡以液态形式生产益生菌类保健食品活菌产品。

  第十二条 活菌类益生菌保健食品在其保质期内活菌数目不得少于106cfu/mL(g)。

  第十三条 益生菌类保健食品如需在特殊条件下保存,应在标签和说明书中标示。

  第十四条 所用益生菌菌种在其发酵过程中,除培养基外,不得加入具有功效成分的动植物及其它物质。

  第十五条 经过基因修饰的菌种不得用于保健食品。

  第十六条 本规定由国家食品药品监督管理局负责解释。

  第十七条 本规定自二○○五年七月一日起实施。以往发布的规定,与本规定不符的,以本规定为准。

可用于保健食品的益生菌菌种名单

两岐双岐杆菌      Bifidobacterium bifidum
婴儿双岐杆菌      Bifidobacterium infantis
长双岐杆菌       Bifidobacterium longum
短双岐杆菌       Bifidobacterium breve
青春双岐杆菌      Bifidobacterium adolescentis
德氏乳杆菌保加利亚种  Lactobacillus delbrueckii subsp. bulgaricus
嗜酸乳杆菌       Lactobacillus acidophilus
干酪乳杆菌干酪亚种   Lactobacillus casei subsp. Casei
嗜热链球菌       Streptococcus thermophilus
罗伊氏乳杆菌      Lactobacillus reuteri


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《道交法》第七十六条适用于多人伤害事故的程序问题
——兼论不真正必要共同诉讼制度

        吴学权 丁卫星

[内 容 提 要]一个新的法律制度在解决原有问题的同时,往往会带来一些新的问题。《道路交通安全法》就是如此。《道路交通安全法》第七十六条确立了一些新的赔偿制度,特别是赋予了受害人直接向保险公司索赔、保险公司在第三者强制保险责任限额内承担无过错责任的制度。该制度在给受害人带来福音的同时,也带来了一些新的问题。由于保险公司强制保险责任限额的免责性、有限性,以及各受害人起诉及结案的不同时性,使得同一事故中的多个受害人能否公平地受偿成了问题。笔者试从利益平衡、程序保障的角度,对这种不公平是否真的存在、存在的原因、以及解决方法进行探讨,在此基础上,借鉴现有的共同诉讼、集团诉讼理论,提出了以“限期诉讼、合并审理、按比例分配保险公司赔偿款”为主要内容的“不真正必要共同诉讼制度”,从而保障各受害人都能公平地享受到《道路交通安全法》带给他们的福祉。(全文共8627字)

一个新的法律制度在解决原有问题的同时,往往会带来一些新的问题。《道路交通安全法》即是如此。《道路交通安全法》第七十六条确立了一些新的赔偿制度,特别是赋予了受害人直接向保险公司索赔、保险公司在第三者保险责任限额内承担无过错责任的制度。该制度在给受害人带来福音的同时,也给司法实务带来了一些新的问题。笔者所在的法院就遇到了这样的问题,在一事故多人受害的案件中,有的是财产损害、有的是人身损害;有的死亡、有的受伤;有的伤重、有的伤轻;有的需要评残、有的不需要评残。情况的不同,必然导致有的受害人早起诉,而有的受害人晚起诉。而法院也按部就班,往往先受理的案件先结案,后受理的案件后结案,先生效的案件先执行,后生效的案件后执行,似乎一切都顺理成章、理所当然,不存在什么问题。但由于保险公司只在第三者强制保险责任限额范围内承担责任,且承担的是无过错责任,结果先处理的受害人往往能得到足额的赔偿,而后处理的受害人由于损失已经超过了第三者强制保险责任限额,往往难以得到足额的赔偿。已得到赔偿的受害人暗自庆幸,而得不到赔偿的受害人肯定会雪上加霜。这对同一个事故中的受害人而言,显然会倍感不平。新的不公平似乎已经产生。这种不公平真的存在吗?有什么负效应?它是怎么产生的?又如何消除它?这一系列问题,引起了笔者的关注和思考,故笔者以拙笔写作此文,发表一些陋见,以期引起更多人对此问题的关注和重视。

真的存在不公平
一、责任豁免与否的不公平。
根据《道路交通安全法》第七十六条的规定,对于受害人的损失,首先应由保险公司在第三者强制保险责任限额范围内承担无过错赔偿责任。对超过限额的损失,再由事故双方按责分担。由于保险公司在限额内承担的是无过错责任,那么,不管受害人有没有过错、过错的程度有多大,只要他的损失不超过责任限额,他就能得到足额的赔偿。也就是说,在保险公司的责任限额内,受害人的事故责任被豁免。但由于保险公司的责任是有限额的,而且该限额也不高1,因此,受害人的损失往往会超过保险公司的责任限额,多个受害人的损失更是如此。由于超过限额范围的损失不再由保险公司承担无过错责任,而是由事故双方按责分担。因此,对于超过限额范围的损失,有过错的受害人也要自负相应的损失,他的责任不能豁免。这样,在损失超过保险责任限额的情况下,先起诉、先处理的受害人往往能享受到责任豁免的待遇,而后起诉、后处理的受害人往往享受不到豁免的待遇2。对同一事故、同样责任的受害人而言,仅仅由于起诉、处理的先后,就导致责任的豁免与否,而且,造成起诉、处理先后的往往是一些不可归责于受害人、也不可归责于法院的客观原因3,对此,你能说这公平吗?
二、赔款到位与否的不公平。
赔款到位率,与赔偿义务人的履行能力密切相关。一般来讲,保险公司的履行能力相对较高,而肇事者的履行能力相对较低,特别是构成交通肇事罪,已被判刑的肇事者,更是如此。因此,不难得出这样的结论,保险公司的赔款容易拿到4,而肇事者的赔款不容易拿到。由于保险公司先予肇事者承担责任,故先起诉、先结案的赔偿义务人是履行能力较高的保险公司,而后起诉、后结案的赔偿义务人却是履行能力较低、有的甚至没有的肇事者。先起诉、先结案的受害人往往能顺利地拿到赔偿款,而对后起诉、后结案的受害人而言,等待他的很可能是中止执行、终结执行的法律白条。同一事故的受害人,有的得到赔偿、有的得不到赔偿,而且,造成赔偿到位与否的原因仍然是起诉、处理的先后。对此,你仍能说这公平吗?
不公平是显而易见的。它的危害性同样也是显而易见的。
仅仅由于起诉、处理的先后,竟导致这样不公平的结果,这肯定会令人心理失衡。特别是对同一事故的、同样责任的受害人而言,这种不公平的感受尤为强烈。人不患寡,而患不均。这种不公平的结果,不但会损害公民的法感情,相反还会培养公民对法律的怀疑和怨恨。由于公民对法律的信仰是法治社会的基石,长此以往,会损害我国法治建设的根基,法治的理想会成为法治的梦想。

不公平是法律漏洞造成的
不公平产生的途径不外乎两个层面,一是司法层面,二是立法层面。
首先让我们检查一下司法层面。由于道路交通事故赔偿案件属民事案件,由人民法院审理5,故这里的司法层面主要是指人民法院的民事审判活动。人民法院是法律的适用机关,人民法院只能依法审判,故检查人民法院的审判活动实际上就是检查人民法院在审理交通事故赔偿案件中是否存在违法行为,从而导致不公平的产生。
人民法院处理交通事故赔偿案件的程序主要包括立案、审理、执行三个阶段。
在立案阶段,根据《民事诉讼法》的规定,对符合该法第一百零八条受理条件的起诉,人民法院应当在七日内受理,否则,即程序违法。据此,一般来讲,先起诉的案件先受理、后起诉的案件后受理是逻辑的必然。因此,对于多人受害的事故,当一个受害人先行起诉时,人民法院只能先行受理,而不可能等待所有的受害人全部起诉后再一并受理。这是现行《民事诉讼法》的要求;客观上,要求人民法院一味的等待也不现实,因为人民法院也无从知晓另外的受害人是否起诉、何时起诉;而且,人民法院也不可能主动催促其他受害人尽快起诉,因为这在现行《民事诉讼法》中找不到支持。因此,人民法院对先起诉的案件先受理、后起诉的案件后受理的做法完全符合现行《民事诉讼法》的规定,无可指责。
在审理阶段,根据《民事诉讼法》的规定,有庭审前的准备和庭审两个阶段,而且,该法为防止人民法院久拖不决,为案件设定了审理期限,一般来讲,简易程序为三个月,普通程序为六个月。由于案情的不同,有的案情简单,可以直接开庭、当庭结案;有的案情复杂,数次开庭才能结案;还有的涉及鉴定、追加共同诉讼当事人,尚不符合开庭的条件。因此,不管什么案件,只要在审理期限内结案就是合法,否则就是超审限,就是程序违法。由于审限的要求,人民法院不可能为了等待其他受害人起诉而对已受理的案件久拖不决。当然,按照《民事诉讼法》的规定,对某些案件,人民法院可以中止诉讼。但《民事诉讼法》并没有规定“为等待其他受害人起诉”这个中止事由。因此,人民法院没有等待其他受害人起诉、没有同时审理这些案件、没有按比例分配保险公司赔偿款的做法也并不违反现行《民事诉讼法》的规定,也无可指责。
在执行阶段,按照《民事诉讼法》的规定,先申请执行的先执行、后申请执行的后执行,没有申请执行的不执行。执行程序中并没有规定对同一事故多人受伤的案件一定要合并执行。客观上,由于有的法律文书已生效,有的法律文书未生效,更有甚者,有的受害人可能还没有起诉,故合并执行也不现实。因此,人民法院对这类案件没有合并执行、没有按比例分配保险公司赔偿款的做法也不违反现行《民事诉讼法》的规定,还是无可指责。
在司法层面没有导致不公平的违法行为,那么,问题一定出在立法层面。下面,让我们检查一下现行法律有否规定同一事故多人受害的案件应当合并审理、应当公平分配保险公司赔偿款的规定。
在《民法通则》或是《道路交通安全法》中,并没有规定同一事故中的多个受害人公平分享保险公司赔偿款的规定。
在《破产法》中,虽有债权人按比例受偿债权的规定,但保险公司在责任限额内承担赔偿责任与破产无涉,《破产法》的规定于本议题无涉。
在《民事诉讼法》,有一些关于合并审理的规定,首先是该法第五十三条规定的必要共同诉讼和非必要共同诉讼制度。
必要共同诉讼制度适用的对象是当事人一方或双方为二人以上,其诉讼标的是共同的。在一事故多人受害的案件中,虽然受害人在二人以上,但他们有各自的诉讼标的,他们的诉讼标的不是共同的,故必要共同诉讼制度对一事故多人受害的案件无适用余地,一事故多人受害的多个案件不能据此而合并审理。
非必要共同诉讼制度适用的对象是当事人一方或双方为二人以上,其诉讼标的是同一种类、并经当事人同意合并审理的。在一事故多人受害的案件中,虽然受害人在二人以上,但他们的诉讼标的却不一定是同一种类的,6而且,有的当事人不一定同意合并审理,故相当一部分案件不能合并审理。退一步讲,即使能够合并审理,那么,有的受害人已起诉,有的受害人尚未起诉,也难以合并审理。再退一步讲,即使受害人已全部起诉,案件可以合并审理、同时判决,但法院不能并案判决,只能一案一判7。由于有的案件可能上诉,有的案件可能不上诉,有的案件早申请执行、有的案件晚申请执行,也难以保证全部案件同时生效、同时执行。所以,由于只有部分案件(诉讼标的是同一种类的)可以合并审理,所以,非必要共同诉讼制度对一事故多人受害的案件缺乏普适性。
接下来是该法第五十五条规定的集团诉讼制度。集团诉讼制度适用的对象是诉讼标的是同一种类的、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的。根据最高人民法院“关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见”第59条的规定,一方人数众多一般指十人以上。虽然一事故多人受害案件的一方当事人肯定在二人以上,但相当一部分案件不一定能达到十人以上,故集团诉讼制度对同一事故多人受害的案件也缺乏普适性。
综上,不管是实体法还是程序法,都没有对同一事故多个受害人的案件应当合并审理及公平分享保险公司赔偿款的问题进行规制。很显然,不公平是法律漏洞造成的。

堵塞漏洞的几种方案
如何堵塞法律漏洞,消除这一不公平的现象?在司法实务界,很多仁人志士对此作过认真探索,有的从实体法的角度、有的从程序法的角度,提出了各种见仁见智的方案。主要有如下几种:
一、为未起诉的受害人预留必要的份额。在判决保险公司承担的赔偿额时,为兼顾其他未起诉的受害人的利益,不是把保险公司应承担的责任限额全部判给已起诉的受害人,而是只判部分,把部分份额留给未起诉的受害人,以显示公平。
二、各案各审,模糊判决保险公司在责任限额内按比例对各受害人承担赔偿责任。考虑到有的受害人已经起诉,有的受害人尚未起诉,为兼顾他们的利益,在处理时,暂不确定具体赔偿比例和数额,具体比例、数额在一并执行时再予以明确。
三、合并审理,分案判决。就是把各受害人的各个案件合并审理,但在判决时根据各案的情况,统筹兼顾,按照比例分案判决。这样,可以兼顾到各受害人的利益。
四、合并审理,一案判决。就是把各受害人的案件并作一案处理,根据各受害人的损失数额,确定各受害人的损失比例,然后按此比例确定保险公司对各受害人的赔偿额。这样,就能兼顾、平衡各受害人的利益,从而达到公平的目的。
笔者认为,预留份额的观点难以操作。在部分受害人已起诉、部分受害人未起诉的情况下,法院难以查清未起诉的受害人的损失数额,因此,法院难以科学地确定预留份额的比例与数额。这种缺乏可操作性的做法,必然导致随意确定预留份额的比例与数额,这种随意性也必然导致司法的恣意和腐败。模糊判决的做法也不可取。模糊判决本身就违反了判决确定性的要求。而且,由于各案判决的比例、数额不确定,加上有的案件先进入执行程序,有的案件后进入执行程序,法律也没有规定合并执行的具体规则,这种无规则的状况也必然导致合并与不合并的随意性。这种随意性也必然会导致司法的恣意和腐败。
关于合并审理、分案判决的观点,笔者以为倒是可以达到各受害人按比例分享保险公司赔偿款的目的。但是分案判决有一个最大的弊端,那就是容易造成此案与彼案间的矛盾与冲突。而且,一旦其中的一案因上诉而被改判,则很可能牵连到其他各案,导致其他案件的错判,使其他各案不得不进入审判监督程序,不得不改判,以同二审改判的案件相协调。这会增加一审案件的改判率,也会浪费宝贵的诉讼资源。故分案判决也不可取。
笔者以为,相比较而言,合并审理,一案判决,较为科学。把各受害人的案件并为一案处理,就可以更好地统筹兼顾,确保各受害人按比例分享保险公司的赔偿款;也可以避免因分案而可能导致的各案之间的矛盾,避免了因一案改判而导致的多案改判等等不利情况。总之,它既可以克服上述各种方案的弊端,也可以达到各受害人按比例分享保险公司赔偿款的目的,较为可取。
但是,合并审理、一案判决,对于必要的共同诉讼而言是没有任何障碍的,因为这本身就是必要共同诉讼制度的内在要求。但对于一事故多人受害的案件而言,障碍是明显的。
对必要的共同诉讼而言,由于它们的诉是共同的、不可分的,所有的当事人都应当参加诉讼。如果部分当事人已起诉、部分当事人未起诉,法院应当依职权通知未起诉的当事人参加诉讼。但对一事故多人受害的案件而言,它们并不符合必要共同诉讼的条件。它们的诉不是共同的,而是各自独立的、可分的,而且他们有的主张起诉、有的不主张起诉,有的早起诉、有的晚起诉。法院不能像必要共同诉讼那样,主动依职权通知其他受害人参加诉讼,这和合并审理显然是一对矛盾。怎么解决?
矛盾是对立的、也是统一的。关键是我们要找到一个平衡点,使其既能兼顾各受害人公平分享保险公司赔偿款的权利,又不妨碍人民法院及时合并审理已受理的案件。有这样的办法吗?
现行的《民事诉讼法》中,就有类似的办法。
大家知道,在《民事诉讼法》规定的集团诉讼程序中,有一个公告债权人限期登记债权的程序,我们完全可以借鉴这一程序,创制一个新程序。
这个新程序就是限期起诉程序。在审理已起诉的部分受害人的案件时,我们应该给未起诉的受害人一个机会,给他一个起诉的期限,等待他起诉。如果他在设定的期限内提起了诉讼,人民法院则应把该案与早先起诉的案件合并审理。反之,如受害人仍未起诉,则该受害人丧失了与已起诉的受害人一起在第一顺序享受责任豁免和分享保险公司赔偿款的权利。关于期限的时间,考虑到受害人治疗、评残等情况,以不低于六十日为妥。
对一事故多人受害的案件,“限期起诉、合并审理、按比例处理”的做法,在现行的《民事诉讼法》中并没有相应的规定,在民事诉讼法的理论中也没有相应的概念。由于它类似于、又区别于必要共同诉讼制度,笔者借鉴民法理论中“不真正连带债务”的称法,姑且称其为“不真正必要共同诉讼制度”。

论 举 证 责 任

温 跃 刁海峰

[摘要]本文对举证责任研究中几个通说观点进行反思研究后,澄清了围绕举证责任问题的一些混乱观念,提出重新回到以待证对象为中心研究举证责任分配的路径,并尝试性地提出一些举证责任分配规则及其例外规则。
[关键词]举证责任 证明责任 举证责任的转移 双重含义说 规范说 待证对象

举证责任问题是证据理论乃至诉讼理论的中心问题之一。在我国,不仅在立法上疏漏颇多,而且多年来学界和实务界也争论不休。本文在阐述关于举证责任的观点之前,先驳斥有关举证责任问题上几个主流观点,以此作为阐述本文观点的学术背景。
一、关于谁主张,谁举证说
谁主张,谁举证说是个传统的学说,尽管其中被揉合进许多学者个人的观点,以显得很难找到一个纯粹的、获得公认的标准学说,甚至有的学者认为这不是一种严格意义上的举证责任学说(即不是狭义的举证责任:结果责任或说服责任),而是表述的是行为责任或推进责任。但是,我们还是可以抽象地讨论一下:如果把谁主张,谁举证看成是严格意义上的举证责任,那么会出现何种理论困境?至于把举证责任分成结果责任或说服责任,与行为责任或推进责任这种双重含义说是否正确?留给后文讨论。
谁主张,谁举证说被我们抽象成如下含义:主张方承担举证责任,如果不能举证,则主张方承担不利的诉讼后果。在诉讼中对主张者的否定也是一种主张,即相反的主张。
之所以说成是经我们抽象出的含义,是因为有些学者简单化地把主张方等同于民事诉讼中的原告和刑事诉讼中的控方,还有些学者错误地把“不利的诉讼后果”完全等同于败诉。众所周知,在诉讼中,主张的各种法律事实很多,有一些不完全与败诉相关,只是与一定的不利诉讼后果相关。何况败诉本身就不是一个非常准确的法律概念,诉讼中如果存在几个诉讼请求,部分诉讼请求得到法院支持或某个诉讼请求得到法院部分支持的情况是经常发生的,对于这种案件后果来说,很难用败诉和胜诉来描述的。再说,诉讼中还存在一些争议的事实属于程序性事实,其能否得到法院支持和认可只是产生程序上的法律后果,与败诉和胜诉无直接关联。
我们认为上面表述的举证责任分配规则存在如下理论困难:
(一)谁主张,谁举证说作为举证责任分配规则存在大量例外情形。行政诉讼中不适用,在民事特殊侵权诉讼中也不适用。在不断出现的新型侵权诉讼中,出于各种利益、因素等考虑,常常不是以谁主张来分配举证责任的。谁主张,谁举证说作为举证责任分配规则,沦落为“一般性的举证原则”,从而允许各种大量例外的不断出现。我们认为这还不是“谁主张,谁举证说”的致命缺陷,要想寻找到没有例外的举证规则是不可能的,因为举证责任的立法分配本身就带有不规则性。问题是如果例外太多后,规则本身就失去了存在的价值。
(二)谁主张,谁举证说的致命缺陷是:把否定者的否定也看成了是一种主张,也就是说,否定者针对主张者的主张提出的相矛盾的主张必须由否定者承担举证责任。
罗马法的法谚:“肯定者应证明,否定者不应证明”。被后来的学者们轻易地丢掉了后面半句,变成了“谁主张,谁举证”。
如果针对同一待证对象,否定者与主张者同时被分配了举证责任(注意:这里与举证责任转移说是有区别的,后者表述的是否定者在主张者举证得到法官心证后才产生举证责任,而不是前者和后者同时产生举证责任),那么,当主张者和否定者都不能使法官产生心证确信时,法官如何依据举证责任作出对哪一方不利的诉讼后果呢?
(三)“谁主张,谁举证说” 同时分配举证责任给否定者与主张者后,因此不得不把刑事诉讼中“被告人不承担证明自己无罪的举证责任”看成是自己规则的例外,否则,刑事诉讼中的无罪推定原则将无容身之地。由此可见,“谁主张,谁举证说”把自己逼进了一个很小的适用范围:民事诉讼中的一部分案件。
也许是看到了同时分配举证责任给否定者与主张者会导致上述理论困境,有些学者提出了举证责任的转移说。
二、关于举证责任的转移说
举证责任的转移说的抽象表述:主张者先负有举证责任,否定者不同时负有举证责任;当主张者通过举证使得法官获得确信的心证后,主张者的举证责任就免除了,举证责任这时转移到否定者一边,如果否定者这时不能通过举证使得法官获得心证确信,否定者就要承担不利的诉讼后果;如果否定者能够通过举证使得法官获得心证确信,那么否定者就免除了举证责任,这时举证责任又转移到主张者一边。
举证责任的转移说使得举证责任问题仅仅是一个决定由谁先来承担举证义务的规则,不是从头到尾都停留在一方当事人身上,只是当事人在事实调查的某个阶段应当承担的证明责任,因而不是一次性和最终意义上的责任。
举证责任的转移说确实解决了“谁主张,谁举证”说带来的“否定者与主张者同时被分配举证责任”的理论困境,举证责任转移后,原先一方的举证责任得到了赦免。
举证责任转移的前提是主张者的举证使得法官获得心证的确信。根据民事诉讼证明标准的“高度盖然性”说,如果主张者的举证不具有高度盖然性,那么举证责任并不发生转移,而是主张者得到不利的诉讼后果。
举证责任的转移说的致命缺陷是:当举证责任由主张者转移到否定者后,否定者必须通过举证达到使得法官心证确信的程度,才能使得举证责任再次转移到原先的主张者那一边。用一些学者的话来说“一旦一方当事人提供证据推翻了对方的证据,天平的指针就倒向这一方当事人,除非对方当事人提供更有力的证据推翻了他的证据。”
我们认为,否定者举证的后果分为三种情形:(一)否定者通过举证达到使得法官心证确信的程度。在这种情形下,按照举证责任的转移说,举证责任再次转移到原先的主张者那一边。(二)否定者的举证使得法官认为其成立的可能性非常低,以至于不能动摇原先主张者给法官产生的心证确信,或否定者根本就没有举证。在这种情形下,由于举证责任这时在否定者这一方,否定者承担举证不能的不利诉讼后果。(三)否定者通过举证没有达到使得法官心证确证的程度,但是,否定者的举证已经动摇了法官对原先主张者心证的确信程度,使得法官对原先主张者的举证不再确信无疑。在这种情形下,法官对主张者和否定者各自的主张均不再确信(即有些学者所说的真假不明的状态)。按照举证责任的转移说,举证责任这时并没有转移到原先的主张者那一边,这时应该由否定者承担不利的诉讼后果。举证责任的转移说由此堕落成:谁否认,谁承担举证责任。在这样的举证责任分配规则下,当事人为了避免举证责任分配到自己一方,纷纷先行主张待证对象,包括先行起诉,刻意让对方处于否定者地位,以至于在出现真假不明的状态时让否定者承担举证责任,从而使否定者承担不利的诉讼后果。
举证责任的转移说还有一个缺陷是使得举证责任预先分配变得毫无意义可言,因为预先分配的举证责任充其量不过是一个先行的举证责任,由于先行举证时,否定者并没有开始举证(其主张成立的盖然性暂时还是0),因此先行举证者很容易获得法官心证确信,因此举证责任多数情况下就会转移到否定者一方。举证责任的转移说的这个缺陷使得持规范说的人不能接受,在他们看来,如果不预先分配举证责任是不可想象的事,让举证责任在主张者和否定者之间来回转移实际上是取消了举证责任问题的理论价值,或者说是用证明标准问题代替了举证责任问题。关于举证责任的规范说,留给后文讨论。
在法律实务中,确实存在原告举证后,法官要求被告举证或者被告主动举证,然后原告再次举证的现象。如果这不是举证责任转移,那么如何解释这种司法现象呢?有些学者,特别是举证责任规范说学者们给出了举证责任的双重含义说。
三、关于举证责任的双重含义说
举证责任的双重含义说被我们抽象成如下含义:举证责任分为行为责任(或称:推进责任、主观的举证责任、形式上的举证责任、立证(举证)的必要性等)和结果责任(或称:说服责任、客观性的举证责任、实质上的举证责任、、证明的必要性、证明责任)。结果责任是严格意义上的举证责任,在诉讼中是预先分配好的,并不随诉讼的进展发生转移;行为责任在诉讼中随着主张者和否定者的举证活动能否得到法官的心证确证而发生转移。
举证责任的双重含义说的理论困境之一是:行为责任作为一种法律责任是否应该有法律后果?如果没有法律后果,显然不是一种责任,而是一种权利或行为状态,换句话说,行为责任的说法是对“责任”一词的误用。如果有后果,这种后果是什么?在职权主义诉讼模式下,不履行行为责任不用承担不利的诉讼后果,但是如果在当事人主义审判模式下,不履行行为责任,其责任就是承受不利的诉讼后果,那么这种后果与其承担结果责任有何不同?如果二种责任的不履行后果相同(均是败诉或作出不利的事实推定),那么当人们说被告对这一待证事实承担的是行为责任,与人们说被告对这一待证事实承担的也是结果责任,还有什么区别?由于原告对某一待证事实在承担结果责任的同时,也承担着诉讼的行为责任, 由于这两种责任的后果均是相同的,因此,面对同一不利的诉讼后果,究竟是原告承担的是行为责任还是承担的是结果责任?还是两种责任同时都承担了?可见,双重含义说在具体的诉讼中出现不利诉讼后果时,无法区分当事人承担的是行为责任还是结果责任。
构造出双重含义说的目的就是要保持结果责任预先分配且在诉讼中不转移的情况下,来说明在法律实务中,原告举证后,法官要求被告举证或者被告主动举证,然后原告再次举证的现象。 把被告的举证权利表现出的举证行为现象称为行为责任,而且不履行这个责任也要承担与不履行结果责任同样的不利诉讼后果,那么必然也会出现一个问题:行为责任在什么情况下发生转移?如果行为责任发生转移的前提是:主张者的举证使得法官获得心证的确信后发生行为责任转移。那么同样面临我们已经在前文对举证责任转移说进行的批判,因为不能使得法官心证确信的原因之一是待证对象真假不明,此时负有行为责任的一方要承担不利的诉讼后果而不是行为责任转移,由于双重含义说的许多学者都把真假不明作为结果责任的适用条件, 因此双重含义说面临无法区分行为责任与结果责任在适用条件上的差异的困境。为此,有些学者提出行为责任发生转移的较弱前提:先行举证的一方,不需要使得法官获得心证的确信,只是提供初步的证据就使得行为责任转移到另一方。我们认为该理论无法界定“初步的证据”的可信程度,使得举证责任变成与一开始就由否定者承担没有实质区别,该理论一旦成为“一般性举证规则”,就等于“谁否定,谁举证”。再说,如果先举证一方凭借“初步的证据”就使得行为责任发生转移,那么否定者能否也凭借“初步的证据”使得行为责任再转移到主张者一方呢?究竟发生多少次行为责任转移后,仅仅凭借“初步的证据”才不能使得行为责任转移呢?这个关键的仅仅凭借“初步的证据”不能使得行为责任转移的时刻,究竟是发生在主张方还是发生在否定方?我们认为,为了避免结果责任发生转移导致理论困境而构造出来的行为责任同样也面临发生转移条件的理论困境。
双重含义说还有一个缺陷:强迫否定方在任何情况下都必须作出举证行为(承担推进责任),否则,法官就要作出对其不利的诉讼结果。我们认为,举证责任制度的价值之一在于赋予无举证责任的一方在一定情形下有权拒绝举证,而不用为此承担不利的诉讼后果。 无举证责任的一方在对方举证不能获得法官心证确信或对方根本没有举证的情况下,不必举证,其在对方举证获得法官心证确信的情况下的举证行为是其诉讼权利的表现, 不是由于其承担了推进责任或者行为责任,更不是由于推进责任或者行为责任转移到自己一方了,而是为了通过举证使得法官对有举证责任的一方的主张不予确信,从而使得法官可以根据举证责任的预先分配规则判令对方在待证对象上承担不利的诉讼后果。
四、关于举证责任的规范说
罗森贝克规范说几乎成为德国、日本、我国台湾和大陆学界在举证责任方面的通说。因此,我们准备用较多的篇幅讨论这个学说。
罗森贝克的规范说被我们抽象成如下含义:原告的诉讼请求在诉讼中必须要通过主张一定的权利而得到支持,原告是否享有其主张的权利,关键在于其引用的实体法规范能否在诉讼中得到有利于其的运用,而有利于其主张的权利成立的实体法规范都规定了运用本规范必须具备的事实要件,这些事实要件就是原告在诉讼中的举证责任的范围;被告在诉讼中对原告的抗辩是通过主张原告的权利不能成立或原告不享有其主张的权利而达到的,因此,被告在诉讼中就要引用相应的法律规范来与原告抗衡,而被告引用的法律规范也规定了运用本规范必须具备的事实要件,这些事实要件就是被告在诉讼中的举证责任的范围。总之,“每一方当事人均必须主张和证明对自己的有利的法规范的条件” 。罗森贝克把诉讼看成是一方当事人运用一定的法律规范来确立某种权利,而另一方当事人运用一定的法律规范来破除这种权利的过程。
罗森贝克认为,“原告必须证明,其诉讼请求赖以存在的法规范的前提条件在事实上已经实现,也就是说,原告必须对权利形成规范的前提条件加以证明(附带对补充规范的前提条件加以证明),而被告则必须对其试图用于反驳原告的诉讼请求的法规范的前提条件加以证明,这里主要是指权利妨碍规范的前提条件、权利消灭规范的前提条件或权利排除规范的前提条件”。
如果权利否定者引证的是权利消灭规范,由于权利消灭规范是立法者规定的在权利产生后的权利消灭事由,正如罗森贝克所说:“权利消灭规范是以一个已经产生的权利为前提的,权利消灭规范的构成要件以早已在过去就存在的权利形成规范的构成要件为前提” 。因此,权利否定者对权利消灭规范的前提条件承担举证责任,同时,权利主张者对权利产生规范的前提条件承担举证责任。
如果权利否定者引证的是权利妨碍规范呢?这是罗森贝克的一个心病,他在他的《证明责任论》一书中用了大量的篇幅来自圆其说。按照罗森贝克的说法,“在权利形成规范的构成要件完全实现之前,权利妨碍规范的前提条件就必须依据存在,所以,人们可以说,两种法规范的前提条件在对权利的产生具有决定意义的同一时刻出现。” 权利妨碍规范与权利消灭规范的区别在于“相对之法规范不是与已经存在的法律后果对抗,而是与将要形成中的法律后果对抗” “根据我们的原则,权利妨碍规范的适用,要求其前提条件已经确认,所以,被告对此承担确认责任” “权利形成规范与权利妨碍规范的关系,可以用规则与例外的关系来说明。权利形成规范规定。在何等前提条件下一个权利或法律关系应当产生;权利妨碍规范的规范告诉我们,如果添加上一个或数个特定的要素,这个权利或法律关系例外地不产生。” 
要看清罗森贝克关于其权利妨碍规范的理论意义,我们需要按照其思路走下去:设A是一诉讼中原告主张的权利,关于A权利的产生,有法规范B。B规定:如果a、b、c、d ,那么A权利产生。在罗森贝克看来,B规范就是权利产生规范,如果原告主张A权利,那么a、b、c、d这四个事实要件就应该由原告承担举证责任。这种情况下,被告对a、b、c、d这四个事实要件均不承担举证责任,换句话说,如果被告对a或b或c或d事实否认,只要仅仅否认就可以了,用不着对非a或非b或非c或非d的不成立的证明承担不利的诉讼后果,如果这时原告不能证明a、b、c、d这四个事实成立(让法官心证确认),那么原告的诉讼请求将会被法官驳回。如果B规范被立法者表述为:如果a、b、c,那么A权利产生,但非d时,A权利不产生。在罗森贝克看来,“如果a、b、c,那么A权利产生”属于权利产生规范,a、b、c这三个事实由原告承担举证责任;“但非d时,A权利不产生”属于权利妨碍规范,被告对非d 这个事实承担举证责任,换句话说,如果被告不能证明非d 成立,那么被告败诉。在罗森贝克看来,a、b、c,是使得A权利产生的规则,而非d是A权利产生的例外。
在被告引证权利妨碍规范时,罗森贝克实际上赋予原告就a、b、c这三个事实承担举证责任,被告就非d承担举证责任。如果原告就a、b、c这三个事实举证不能,原告所主张的权利不能成立,原告的诉讼请求被驳回,原告败诉。如果被告就非d举证不能,而同时原告就a、b、c这三个事实举证成功,那么被告承担不利的诉讼后果,被告败诉。如果原告就a、b、c这三个事实举证不能,同时被告就非d举证不能,因为这时原告就a、b、c这三个事实并未获得法官心证确认,因此建立在A权利之上的原告诉讼请求A被法官驳回,原告败诉。
我们认为,罗森贝克的权利妨碍规范特设引发了一个立法语言的表述方式的含义问题,也就是说,罗森贝克的权利妨碍规范语言表述方式含义的研究和结论,究竟是对现行立法言语表述方式含义的描述还是规范?在很多人,包括很多立法者看来,“如果a、b、c、d ,那么A权利产生。”与“如果a、b、c,那么A权利产生,但非d时,A权利不产生。”在含义上是等同的,仅仅是不同的语言表述方式而已:二者均表达了a、b、c、d是A权利产生的必要条件。人们并不认为“谁善意地自主占有一动产经过10年取得该物的所有权”与“谁自主占有动产经过10年,取得该动产的所有权,但非善意占有的除外”在含义上有什么区别,甚至人们认为下面的表述仅仅是方式上的不同,而含义也是一样的:“谁善意地自主占有动产,取得该动产的所有权,但不满10年的除外”“谁善意地占有动产经过10年,取得该动产的所有权,但非自主占有的除外”。其实,上述不同的表述方式,均表明:善意、自主占有动产、经过10年三个要素是取得动产所有权的必要条件。立法者完全可以使用上述任何一种语言表述方式来立法。然而,罗森贝克一本正经地强调:“谁自主占有动产经过10年,取得该动产的所有权,但非善意占有的除外”与“谁善意地自主占有一动产经过10年取得该物的所有权”“这两种表述方法从语言上看表明了完全不同的思想”“因为实体法在要件中对存在善意或者恶意有疑问时,在前一种情况下会作出有利于所有权的取得者的判决,而在后一种情况下则会作出不利于他的判决” 。为何呢?罗森贝克没有说明,在他看来这是两者间显而易见的区别。其实,罗森贝克预先设定了 “如果a、b、c,那么A权利产生,但非d时,A权利不产生。”这种表述方式以特定的含义:非d 的举证责任由权利的否定者承担。因此,在罗森贝克看来,使用“但非善意占有的除外”就意谓着把善意与否的举证责任倒置给了权利的否定者,使用“但不满10年的除外”就意谓着把是否满10年的举证责任倒置给了权利的否定者。在罗森贝克的预设下,上述几种表述方式显然就“有了完全不同的思想”了。然而,这只是罗森贝克的语言用法,他强行规定了一种语言表述方式在含义上包含了举证责任倒置的内容。作为一种个人语言,罗森贝克完全可以在其写书时用这种表达方式的含义区别来表述自己的思想,但是如果罗森贝克用这种所谓的语义上的差异来描述现行各国的立法者的立法用语的含义,显然有曲解的意味了。有一种可笑方式可以解决这个矛盾,就是各国的立法者均在罗森贝克的用法下重新表述立法语言(包括把举证责任分配的其它表述形式重述成罗森贝克推荐的上述形式),但这样一来,罗森贝克的用法就不是对立法者立法语言的描述,而是对立法语言的规范了。
罗森贝克谆谆教导人们从实体法规范中区分出权利产生规范、权利消灭规范和权利妨碍规范。因为这些不同语言形式的规范包含了立法者赋予的举证责任的不同分配规则。显然,罗森贝克想根据语言形式的区别来划分不同的规范,他把自己的形式划分依据看成是立法语言的准确描述,而不是规范立法者用语的强行规定。在罗森贝克看来权利妨碍规范是包罗了立法者关于举证责任例外分配的大全,可惜的是我国的立法者更喜欢直接用法条表述举证责任的例外分配,而不是用罗森贝克推荐的那种“含蓄”的表述方式。例如,“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。” ,而不是用下面这种古怪的方式来表达:“医疗机构侵权行为和患者损害后果产生患者的损害赔偿请求权,但医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的除外”。
罗森贝克根据语言形式的区别来划分不同的规范还遇到下面的困境:按照规范说,“有行为能力者对自己的行为负责”属于权利根据规范,“无行为能力者不对自己的行为负责”属于权利妨碍规范。莱昂哈德就指出:这两者含义相同,仅仅是立法者在立法时喜欢选择哪一种表述方式而已。 罗森贝克对莱昂哈德的批评还不断狡辩。其实在我们看来,如果有个立法者在立法时用下面这种形式表述,不知罗森贝克还有什么办法来归类:有行为能力当且仅当对自己的行为负责。因为在数学和逻辑上,“A当且仅当B”的含义是“如果A那么B,并且如果非A,那么非B”。“有行为能力当且仅当对自己的行为负责”这个规范只能既是权利产生规范也是权利妨碍规范了。
罗森贝克规范说的理论缺陷还表现在:主张某种权利者所引用的法律规范对其事实要件的表述有可能是以否定的形式表述的,这时,要引用者承担特定的否定形式表述的要件的举证责任在一些情形下是不可能完成的或者不合理的(需要说明的是:并不是所有否定形式的要件都无法举证)。例如,巨额财产来源不明罪的构成要件中,被告人不能说明财产的来源是犯罪构成的客观构成要件,究竟是让控方举证证明被告人“不能说明财产来源”,还是让被告人举证证明“他能够说明财产来源”?再如,不当得利返还请求诉讼中,原告引用民法通则第九十二条“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”时,究竟是由原告对被告“没有合法依据”承担举证责任,还是由被告对其“有合法依据”承担举证责任?
罗森贝克规范说的理论缺陷还表现在:规范说运用到侵权法的损害赔偿诉讼中,特别是环境侵权诉讼、消费者权益诉讼、医疗纠纷诉讼和高度危险作业侵权诉讼等二十世纪后期大量出现诉讼时,反例似乎太多了些。因为按照规范说,主张损害赔偿的一方应该按照其引用的侵权法规范就下例事项举证:A.存在损害事实。B.加害人有过错。C.加害行为与损害事实有因果关系。D.加害行为具有违法性。而环境侵权诉讼、消费者权益诉讼、医疗纠纷诉讼和高度危险作业侵权诉讼等诉讼的大量判例和立法及司法解释均不按照侵权法规范分配举证责任,而是采取按照规范说来看是倒置的分配举证责任规则或者新设定了被告方免责事由的举证责任分配规则。这些都构成了罗森贝克规范说的例外情形。我们不认为这是罗森贝克规范说的严重缺陷,因为任何一种举证责任分配规则学说都存在例外,因为立法者会从一些社会价值(例如,保护弱者、举证方便、诉讼经济等)考虑,设定一些举证责任的特例规则,而且这些特例规则随着社会发展、价值变迁或者科技进步而发明了新的举证工具等也可能取消或者产生新的特例规则。因此,要想构造一种包罗万象、永恒不变、没有任何例外的举证责任分配规则是不可能的。但是我们从理论构造角度讲,例外规则越少越好。换句话说,理论的包容性越大越好。例如,举证责任的诉讼地位说主张:民事诉讼由原告承担举证责任。在这个规则下,任何让被告举证情形都构成了反例。这种反例似乎太多了些。
然而有些学者不能容忍罗森贝克规范说在损害赔偿诉讼上的那些反例,他们从那些反例中归纳出一些举证责任分配学说:危险领域说;当事人与证据距离远近说;举证难易说等。这些所谓的“新说”的共同致命缺陷在于:它们适用于那些被归纳的诉讼事项时似乎很有说服力,一旦把这些学说泛化处理,使其成为一般性规则时,将无法适用到各种类型的案件中。例如,危险领域说适用到契约法时,问题多多。借款合同纠纷根本就不适用危险领域说,为此普霍斯不得不区分危险领域与非危险领域,非危险领域不适用危险领域说而仍然适用规范说。这样,危险领域说成为了规范说的补充,而不是替代。何况由于危险领域概念无法明确界定,导致危险领域说即使作为规范说的补充学说,也是难以划定适用范围的。再如,举证难易说用来说明医疗纠纷案件中由医院承担其医疗行为与损害后果之间没有因果关系的举证责任分配时,似乎非常有说服力(其实举证难易说正是从这类案件的举证责任分配中归纳出来的),但是一旦把举证难易说泛化:由举证容易的一方当事人承担举证责任。问题立即就呈现出来了:在刑事领域的强奸案、受贿案中,检察官的举证很困难,是否按照举证难易说让被告人承担举证责任?在民事诉讼的性骚扰案件中,能否因为原告举证很困难就让被告承担举证责任?在此,我们同意何家弘、张卫平和陈瑞华三位学者的观点:“不能仅以举证困难为由就实行举证责任倒置”。
五、关于举证责任的法官自由裁量说
面对各种举证责任分配规则均有反例的现象,有些学者走入规则虚无主义的道路,主张:根据公平原则,综合当事人与证据距离远近、举证难易、当事人的举证能力、保护弱者、当事人对危险控制的可能性、利益衡量、错判概率的考量、社会利益和个人利益的价值权衡等因素,由法官在诉讼中自由裁量举证责任的分配。
法官自由裁量说预设了任何法官都是圣人或者接近圣人,任何法官都能够根据公平原则在个案中分配举证责任,因此让法官在个案的举证责任分配时自由裁量是最公正的分配方式,能够有效地避免任何举证责任分配规则的例外情形,也是具体问题具体分析的实事求是原则的体现。

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