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银川市计划生育管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 12:53:42  浏览:9248   来源:法律资料网
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银川市计划生育管理暂行办法

宁夏回族自治区银川市人民政府


银川市计划生育管理暂行办法

 (银川市人民政府令第129号 2002年9月18日)


第一章 总则

  第一条 为了控制人口增长,提高人口素质,改善人口结构,使人口的增长同经济、社会、环境、资源协调发展,根据《中华人民共和国人口与计划生育法》、《宁夏回族自治区计划生育条例》等法律、法规,结合我市实际,制定本办法。


  第二条 实行计划生育是国家的一项基本国策。
  鼓励晚婚晚育,少生优生,提倡一对夫妻只生育一个子女。


  第三条 夫妻双方都有实行计划生育的权利和义务。
  夫妻双方实行计划生育的合法权益受法律保护。


  第四条 本办法适用于户籍在本市的公民或者在本市居住的公民。
  中央、自治区及其他驻银单位(以下简称驻银单位)必须遵守本办法。


  第五条 实行计划生育,应加强思想教育和技术服务,同时采取经济和行政的措施。


  第六条 各级人民政府应加强对计划生育工作的领导,实行人口与计划生育目标管理责任制。有关部门必须在同级人民政府领导下各司其职,互相配合,共同做好计划生育工作。

第二章 管理机构和人员





  第七条 市、县(区)计划生育行政部门是同级人民政府计划生育工作的行政管理部门,负责本办法的具体实施工作,监督检查各级计划生育管理机构和计划生育管理人员的工作。
  市、县(区)计划生育行政部门建立计划生育服务机构。


  第八条 乡(镇)人民政府、街道办事处负责管理本行政区的人口与计划生育工作。乡(镇)人民政府、街道办事处配备不少于二名计划生育专职人员。


  第九条 村民委员会、居民委员会应有专(兼)职人员负责人口与计划生育工作。


  第十条 国家机关、社会团体、企业事业单位要配备专职或兼职计划生育工作人员。千人以上的企业事业单位要设立计划生育办公室。

第三章 管理职责





  第十一条 乡(镇)人民政府和街道办事处的职责:
  (一)宣传有关人口与计划生育的法律、法规、规章和政策;
  (二)宣传人口与计划与计划生育、优生优育、生殖健康等科学知识;
  (三)发放避孕药具;
  (四)帮助和督促各单位落实生育计划和避孕节育措施,进行计划生育技术服务指导;
  (五)落实奖罚措施;
  (六)承担其他有关人口与计划生育的管理和服务工作。


  第十二条 市属单位和驻银单位的职责:
  (一)贯彻执行人口与计划生育的法律、法规、规章和政策;
  (二)制定人口与计划生育工作计划并组织落实;
  (三)做好人口与计划生育的宣传教育;
  (四)指导、督促已婚育龄夫妇落实避孕节育措施和生殖健康措施;
  (五)落实奖罚措施。

第四章 管理制度





  第十三条 实行人口与计划生育目标管理责任制。国家机关、社会团体、企业事业单位的人口与计划生育工作实行法定代表人或主要负责人责任制。
  市、县(区)、乡(镇)、街道、单位层层签订目标管理责任书。


  第十四条 各级人民政府负责本行政区域内的人口与计划生育目标管理责任制的组织实施。


  第十五条 违反本办法规定缴纳的社会抚养费,由县级人民政府计划生育行政部门或委托乡(镇)人民政府、街道办事处作出书面征收决定,征收的社会抚养费及滞纳金,应当全部上缴国库。

第五章 生育节制





  第十六条 男二十五周岁以上,女二十三周岁以上(少数民族男二十三周岁以上,女二十一周岁以上)结婚为晚婚。
  已婚妇女二十四周岁以上生育第一个子女为晚育。


  第十七条 非婚生育和未经批准提前生育的,均按计划外生育对待。非法收养子女按超计划生育处理。


  第十八条 国家机关、企业事业单位职工、城镇居民,一对夫妻生育一个子女。
  凡符合下列条件之一的,经夫妻双方申请,单位核实,报县(区)计划生育行政部门批准,可以有计划地生育第二个子女:
  (一)夫妻双方或一方为少数民族的;
  (二)婚后五年以上不育,经县以上医疗卫生单位鉴定患不孕症,女方年满三十周岁以上,依法收养一个子女后又怀孕的;
  (三)第一个子女经市以上病残儿童医学鉴定组鉴定患非遗传性残疾,不能成长为正常劳动力的;
  (四)夫妻双方都是独生子女的;
  (五)夫妻一方为归国华侨或者从港、澳、台来银定居的;
  (六)夫妻一方从事井下采掘作业连续五年以上并继续从事井下采掘作业的。


  第十九条 提倡农民一对夫妻生育一个子女,最多生两个。
  夫妻一方为国家机关、企业事业单位职工、城镇居民,一方为农民,提倡生育一个子女,最多生两个。
  农民已有两个子女都有非遗传性残疾,经市以上病残儿童医学鉴定组鉴定,不能成为正常劳动力的,可以再生一个。


  第二十条 再婚夫妻,原各生育一个子女的不能再生。
  再婚夫妻有以下情况之一的,经夫妻双方申请,单位核实,经县(区)计划生育行政部门批准,可以有计划地再生育一个子女:
  (一)一方为初婚或未生育过,另一方为再婚有一个子女的;
  (二)一方为三十周岁以上的初婚者,一方为已有两个子女的丧偶者。


  第二十一条 符合本办法规定,允许生两个或三个子女的生育间隔期为四年以上。

第六章 外出人口生育管理





  第二十二条 凡常住户籍在本市而赴异地从业、生活的为外出人口。


  第二十三条 本市成年人口在外出务工、经商、从业前,要在户籍地计划生育行政部门办理《流动人口婚育证明》,乡(镇)人民政府、街道、办事处应与外出的已婚育龄妇女签订《计划生育责任书》。


  第二十四条 外出承包项目的集体单位,应配备专(兼)职计划生育管理人员,负责计划生育管理工作。


  第二十五条 县(区)计划生育行政部门和乡(镇)人民政府、街道办事处,应对外出人口的计划生育情况登记造册,定期与外出人口所在地有关部门联系,及时掌握情况。


  第二十六条 对计划外怀孕、超计划怀孕或不落实节育措施而外避的已婚育龄妇女,有关部门应共同配合,落实避孕节育措施。

第七章 节育技术措施





  第二十七条 育龄夫妻应当积极履行计划生育的义务,接受计划生育、医疗卫生机构的指导,采取有效的避孕节育措施。


  第二十八条 计划生育以避孕为主,采取综合节育措施。


  第二十九条 从事计划生育技术服务的机构和人员,必须具备医疗手术条件、执业医师和执业护士的资格,在批准的范围内开展计划生育技术服务。


  第三十条 施行绝育手术的夫妻,由于丧子(女)而无子女要求生育的,经县(区)计划生育行政部门批准后,可以在指定的医疗卫生单位进行输卵(精)管复通手术。复通手术后,只准生育一个子女。


  第三十一条 因节育手术引起的并发症,经市以上计划生育技术鉴定组鉴定属实的,施术单位应当给予及时治疗,并承担医疗费用。治疗期间,国家机关和企业事业单位职工工资照发,其他人员生活确有困难的,由当地人民政府给予经济补助。
  因施行节育手术而发生事故的,按照国家有关医疗事故处理规定处理。

第八章 奖励





  第三十二条 国家机关、企业事业单位职工实行晚婚的,婚假延长15天;晚育的,产假延长14天。晚婚、晚育假期内工资照发,不影响全勤奖和年终综合奖。
  农民晚婚、晚育的,免除当年的集体义务工。


  第三十三条 对只生育一个子女的夫妻,国家机关、企业事业单位职工经所在单位核实,农民经乡(镇)人民政府核实、城镇无公职居民经街道办事处核实,报县(区)计划生育行政部门备案,发给《独生子女父母光荣证》。


  第三十四条 有下列情况之一的夫妻,可以领取《独生子女父母光荣证》:
  (一)有生育能力的夫妻,终生只生育一个子女或抱养一个子女的;
  (二)夫妻生育两个或两个以上的子女,只存活一个,不再生育的;
  (三)再婚夫妻再婚前,一方生育一个子女,再婚后不再生育的。


  第三十五条 凭《独生子女父母光荣证》享受以下优待和奖励:
  (一)自领证之日起至子女十四周岁止,每月奖励独生子女保健费12元;
  (二)农村在调整土地时,独生子女父母多分配一人份额的责任田和宅基地;
  (三)免去农民夫妻双方两年的义务工;
  (四)国家机关、企业事业单位职工产假延长40天,并给男方10天护理假,工资、资金照发;夫妻两地分居的,另给男方30天护理假,按探亲假待遇。


  第三十六条 独生子女父母双方都是国家机关和企业事业单位职工的,独生子女保健费由所在单位各负担百分之五十;一方为国家机关、企业事业单位职工,一方为农民或无公职城镇居民的,独生子女保健费由职工一方所在单位负担。
  独生子女保健费按照下列规定列支或者开支:
  (一)国有企业和集体企业的独生子女保健费从企业福利基金、税后留利或包干分成中开支,确有困难的,国营企业报当地财政部门批准,集体企业报当地税务部门批准,从企业管理费中开支;
  (二)破产企业职工的独生子女保健费从破产企业清算资金中一次性划支至独生子女满十四周岁止;
  (三)行政事业单位的独生子女保健费,从职工福利费中开支。不足部门可从单位包干的行政费或事业费中开支;
  (四)夫妻双方都属城镇无公职居民的,独生子女保健费,由计划生育事业费开支;
  (五)农民独生子女保健费,可从计划生育事业费开支。


  第三十七条 国家机关、企业事业单位职工实行计划生育手术后,凭医疗单位证明,按规定给予假期,休假期间工资照发,不影响评全勤奖和年终综合奖。


  第三十八条 做绝育手术的,除超计划生育和计划外生育的,凭医院证明,领取不少于100元的营养补助费。做绝育手术后又怀孕的,终止妊娠后,凭医院证明,由所在单位发给不少于50元的营养补助费。


  第三十九条 对计划生育、晚婚晚育工作成绩突出的集体和个人给予表彰、奖励。


  第四十条 在开展节育手术的各级计划生育服务机构中直接从事技术服务工作的助产士(师)、护士(师),可实行护士工龄津贴和提高百分之十的工资标准;直接从事诊治技术工作的其他卫生技术人员,享受同类卫生技术人员的医疗卫生津贴。


  第四十一条 村民委员会、居民委员会的计划生育管理人员,工作满一年以上的,在原有报酬基础上,每人每月加发生活补助费10元,此项经费,由当地县(区)财政解决。

第九章 法律责任





  第四十二条 违反本办法规定超生一个子女的,按下列规定处理:
  (一)国家机关、企业事业单位职工开除公职,夫妻均为国家职工的,实行双开除;
  (二)农民、城镇无公职居民,征收4000至40000元社会抚养费;
  (三)一方为国家机关、企业事业单位职工,一方为农民或城镇无公职居民的,国家机关、企业事业单位职工一方开除公职,农民或城镇无公职居民一方比照本条第二基减半征收。


  第四十三条 超生两个以上子女的,按照超生子女数加倍征收社会抚养费。


  第四十四条 对计划外生育的,根据不同情况,按下列规定处理:
  (一)国家机关、企业事业单位职工每月分别缴纳夫妻双方工资总额百分之十的社会抚养费;
  (二)农民、城镇无公职居民每月缴纳30元社会抚养费;
  (三)一方为国家机关、企业事业单位职工,一方为农民或城镇无公职居民的,国家机关、企业事业单位职工一方每月缴纳工资总额百分之十的社会抚养费,农民或城镇无公职居民一方比照本条第二项减半征收。


  第四十五条 社会抚养费的征收,依照国家、自治区有关规定执行。


  第四十六条 再婚夫妻一方原生有两个子女,另一方为初婚的,再婚后未经批准又生育一个子女的,只对原生有子女的一方按超生处理。


  第四十七条 已领取了《独生子女父母光荣证》又生育第二个子女的,收回《独生子女光荣证》,追回领取的独生子女保健费。超计划生育的,追回所享受的一切优惠待遇并按超生处理。


  第四十八条 单位不认真贯彻执行本办法导致超计划生育或计划外生育的,在两年内不得评为各项先进单位和文明单位,由县级以上计划生育行政部门对主要责任人处以200元至1000元罚款,在三年内不得提升职务,情节严重的,给予行政降级或者撤职处分。


  第四十九条 当事人对征收社会抚养费决定或者行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼,当事人逾期不申请复议、不起诉又不履行征收处处罚决定的,由做出决定的机关申请人民法院强制执行。

第十章 附则




  第五十条 中国人民解放军驻银部队和武警部队的计划生育,按照中国人民解放军总政治部和武警总队的规定执行。


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           韩国刑法不能犯之探究
                  ——以韩国刑法第27条为核心

  韩国刑法第27条在“不能犯”标题之下明确规定了不能犯可罚的内容。据此,行为“不可能发生结果”和具备“危险性”成为韩国不能犯的结构特点。前一特点与可罚的障碍未遂相区别,只能进行“事后判断”;后一特点与不可罚的不能犯相区别,只能进行“事前判断”,且在具体的判断上,通说主张“具体的危险说”。

  【关键词】不能犯;不能未遂;危险性;可能性

  一、序言

  在东亚中日韩三国刑法中,韩国是唯一将“不能犯”立法化的国家。具体而言,韩国刑法典第27条以“不能犯”为标题明确规定了关于不能犯可罚的内容,即“即使因实行手段或对象的错误不可能发生结果,存在危险性时,仍予处罚。但可以减轻或免除处罚”。按照韩国刑法的这一规定,显然“不能犯”是指尽管因实行手段或对象的错误不可能发生结果但具有危险性的情况,而且具有“可罚性”。

  从比较法学的角度来看,韩国刑法学尽管是因为刑事立法的规定将“不能犯”视为具有可罚性,但仅就承认“可罚性”这点而言是与我国理论界的通说见解相一致的,因而也与将不能犯视为不可罚的日本刑法学的一般见解相区别。然而,更为值得关注的是,与我国刑法理论明确将“不能犯”视为未遂犯的一种类型,进而在概念上与“能犯未遂”相对应的状况不同,在韩国刑法学中,不能犯尽管具有可罚性,关于其是否属于未遂犯之一种类型抑或是否区别于未遂犯的一种独立的犯罪形态,是存在争论的。其争论的由来在于,韩国刑法第27条关于不能犯的规定是在刑法典第二章“犯罪”中的第二节“未遂犯”中做出的,而且在第二节“未遂犯”标题之下,又分别在第25条、第26条、第27条中各自以“未遂犯”、“中止犯”、“不能犯”为标题规定了相应的内容。[1]因此,在韩国刑法学中,与第25条未遂犯的规定相关联,就如何理解第27条不能犯的性质展开了激烈的争论,可谓观点林立,莫衷一是。

  另一方面,尽管在不能犯是否具有“可罚性”进而是否具有“犯罪性”这点上韩国刑法学与日本刑法学之间的见解完全相悖,但在将“危险性”的存在与否作为认定“可罚性”的标准这点上仍旧存在着相同之处。然而,对于客观未遂论占据通说地位的日本刑法学来说,难于理解的是既然“行为不可能发生结果”,怎么还可能存在“危险性”,进而可罚?因为在日本刑法理论中的客观未遂论者看来,行为不具有发生构成要件结果的“可能性”也就意味着行为不具有“危险性”,进而也就不具备作为未遂犯处罚的根据。[2]但从韩国刑法关于不能犯的规定内容来看,显然“不可能发生结果”与“危险性”是可以并存的。这必然导致韩国刑法学在关于“危险性”概念和判断构造的解释论上存在着与日本刑法学之间的巨大差异。因此,极有必要了解韩国刑法学关于“危险性”概念的理解以及关于判断构造的争论状况,以便我们更深地了解不能犯的本质构造和特点。

  二、韩国刑法第27条的立法沿革

  二战后的韩国政府为摆脱长期以来的日文法律体制,于1947年6月30日成立了“法制编纂委员会”并开始着手刑法典的起草工作。该“法制编纂委员会”于1948年6月公布了所起草的《刑法要纲》。然而,在此《刑法要纲》中,关于不能犯只是在总则第三章“未遂罪”的标题下记载了“障碍未遂、不能未遂、中止未遂”,至于以何种具体内容规定了这些未遂犯形态则并不明确。[3]但至少可以肯定的是,此“法制编纂委员会”的《刑法要纲》着力要在刑法典中将“不能犯”进行明文化规定。

  尽管目前从历史资料上已经无从考察当时“法制编纂委员会”的《刑法要纲》要将不能犯进行明文化规定的理由,但在作为当时“法制编纂委员会”委员之一并负责起草《刑法要纲》分则部分的严祥燮委员的“刑法要纲解说”中,关于“不能犯”的立法规定做了如下说明:“关于不能犯,通过明确规定其行为不具有危险性时不罚这样的旨趣,整理关于不能犯的学说上的论争……这是新刑法在此章中的特色”。[4]在严祥燮委员的此“刑法要纲解说”中可以明确的是,当时的韩国“法制编纂委员会”一是试图通过立法解决关于不能犯的学说上的争论,二是关于不能犯采取了“不处罚”的立场。[5]

  然而,1948年替代“法制编纂委员会”重新成立的“法典编纂委员会”在1951年4月向国会提交的刑法典《政府草案》中,毅然改变之前关于不能犯的立法态度,采取了不能犯可罚的立场。具体而言,在此《政府草案》第27条中关于不能犯进行了如下规定:“因实行手段或对象的错误不可能发生结果时,减轻或免除刑罚”。在此《政府草案》的理由书中尽管没有具体言及关于第27条不能犯的立法宗旨及为何可罚的立法理由,但“法典编纂委员会”明确指出此“政府草案”的立案原则之一就是,尽量避免刑法学说上的偏颇,采取折衷立场以便符合现实。因此,广泛参考了世界各国的立法例及最新的刑法草案。[6]应该说,《政府草案》的这一立案原则对于解明《政府草案》关于第27条不能犯的立法宗旨具有重要的意义。当时,在世界各国刑法中,尤其关于不能犯可罚的立法例倍受关注的是1937年瑞士新刑法、1927年德国刑法草案及1930年德国刑法草案。[7]这些刑法草案的制定过程正值欧洲大陆“社会防卫思想”盛行之时,受其影响上述草案纷纷采取了不能犯可罚的立场。作为参考这些草案的结果,韩国1951年《政府草案》也采取了处罚不能犯的立场。而且,从此《政府草案》关于不能犯的规定内容来看,可以说与1930年德国刑法草案之间有着非常相似之处。1930年德国刑法草案在第26条第3项中关于不能犯做了如下规定:“因犯人所选定的手段或客体的种类的原因,未遂不可能达到既遂的场合,法院可依据自由裁量减轻或免除处罚”。由此可见,两草案的共同之处在于,均把在实行手段与实行对象中所存在的事由作为不可能发生结果或不可能达到既遂的原因,此为其一;其二,同样并列规定了刑的任意减轻与任意免除。

  上述向国会提交的《政府草案》于1951年4月首先经过了韩国国会法制司法委员会的审议。国会法制司法委员会经过审议之后,又于1952年形成了《法制司法委员会修正案》,并于1953年4月16日正式提交国会审议。时任法制司法委员会委员长的严祥燮议员在向国会说明法制司法委员会的审议经过及修正事项时指出:法制司法委员会致力于制定民主主义的刑法典,“换言之,刑法是限制国民自由的重要法律。因此从拥护人权且尊重国民自由的立场来看,应该尽量制定宽大的刑法。……(中间笔者略)……尊重个人自由的要求与实现国家目的的公益要求之间冲突最为激烈的要属刑法。然而,刑法也是法律之一,试图以此刑法解决所有问题,换言之,让刑法承担社会改造或确立道德观念、消除社会恶等各种机能,反而达不成其预定目标。……(中间笔者略)……因此,不能无视刑法的补充性来制定刑法,否则将会导致刑法的重刑化。尽管刑法不能彻底解决作为历史事件发生的所有事件,但应该为了维持社会秩序而制定刑法。如果这样,便自然能够发现上述两原则冲突的调节点”。[8]正是基于这种刑法民主化及刑法补充性的强调,法制司法委员会在关于第27条不能犯的审议中,作为处罚不能犯的要件追加了“危险性”这一要素。即1952年法制司法委员会修正案第27条的规定如下:“即使因实行手段或对象的错误不可能发生结果,存在危险性时,仍予处罚。但可以减轻或免除处罚”。

  严祥燮委员长在向国会议员解释此第27条的规定时指出:“意图毒杀他人,但因毒药未达致死量而未造成死亡的,我们通常认为是未遂犯。但是,误认为是毒药而使他人服用了白色粉末状的白糖。这我们从事后来看,无论如何也不可能发生结果。然而,如果从事前来看,问题就会呈现出诸多复杂性。而且,从道德观念上来看,意图杀人是肯定无疑的。因此,即使从事后来看不可能发生其结果,但我们从事前来看仍旧认为是危险的行为时,应该作为未遂犯进行处罚”。[9]也就是说,在严祥燮委员长看来,不能犯是指尽管从事后来看不可能发生结果,但从事前来看具有危险性进而能够认定处罚必要性的情况。在这里,严祥燮委员长也提示了认定危险性的“事后判断”与“事前判断”的基准。[10]

  1953年7月8日,韩国国会通过了针对包括不能犯在内的法制司法委员会修正案的审议。这样,上述修正案作为韩国刑法典于1953年9月18日以法律第293号的形式公布,同年10月3日施行,这便是现行韩国刑法典。关于不能犯,也就按照“法制司法委员会修正案”的内容,在“不能犯”的标题下作为第27条规定在现行韩国刑法典中。

  三、韩国刑法第27条的名称及性质问题

  尽管韩国刑法第27条是在“不能犯”标题下具体规定了相应的内容,然而在韩国刑法理论界与此第27条的名称问题相关联,关于“不能犯”与“不能未遂”是否为相同名称或是否具有相同内容存在着激烈的争论。实际上,关于韩国刑法第27条名称问题的争论,是与第27条性质的理解息息相关的。

  在韩国理论界,以往的多数学者在将“不能犯”与“不能未遂”视为同义语的同时,把刑法第27条解释为是关于可罚未遂犯之类型的规定。根据此种见解,韩国刑法第27条是关于尽管不可能发生结果但因存在危险性而进行处罚的可罚的不能(未遂)犯的积极规定,其与第26条在“中止犯”之标题下规定“中止未遂”之内容的形式相同,因此正如第26条“中止犯”标题下的内容意味着中止未遂一样,第27条在“不能犯”的标题下实际上规定的也是关于可罚的“不能未遂”的内容。[11]例如,韩国学者千镇豪教授就认为,针对第27条的标题或其所规定的不能犯的用语的不同理解,并不会导致关于第27条的解释上的差异,因此在解释学上关于第27条名称的争论是没有实际意义的。[12]由此,千镇豪教授极力反对韩国刑法学界关于第27条标题名称的争论。在千镇豪教授看来,单纯在概念上区别“不能犯”与“不能未遂”是没有实际意义的,必须要结合刑法的具体规定内容来理解两概念。因此,千教授认为,韩国刑法理论界关于第27条名称的争论实际上是源于并没有正确理解刑法上的未遂犯体系。[13]在千教授看来,韩国刑法第25条是关于未遂犯的一般规定,而第26条与第27条则是关于特殊的未遂形态的规定,即第26条是关于“中止未遂犯”、第27条是关于“不能未遂犯”的规定;“中止”与“不能”具有限定未遂犯的性质与形态的意义。即尽管最为正确的用语之使用是“中止未遂犯”或“不能未遂犯”,但在其与第25条关于未遂犯之一般规定的关系上属于特殊形态这点上,才使用了“中止犯”与“不能犯”的用语?[14]也就是说,按照千教授的解释,实际上“不能犯”与“不能未遂”实属同一概念,而且刑法第27条在“不能犯”标题下所规定的可罚的不能未遂实际上也是特殊的未遂形态之一。

  然而,在目前的韩国刑法学界,却普遍区分“不能犯”与“不能未遂”两概念,并认为刑法第27条是关于可罚的“不能未遂”的规定,其既不同于不可罚的不能犯又不属于可罚的障碍未遂的一种类型,是具有独立性的一种特殊的犯罪未遂形态。此见解是当前韩国学界的通说观点。例如,持此见解的李在祥教授就明确指出应该以“危险性”的有无区别“不能犯”与“不能未遂”。李在祥教授认为,不能犯是指不仅事实上不可能发生结果而且也不具有危险性因而不可罚的行为,而不能未遂犯则是指虽然在事实上不可能发生结果但因具有危险性而以未遂犯加以处罚的情况。因此,刑法第27条规定的不能未遂犯是与第25条规定的未遂犯相区别的另一形态的未遂犯。即刑法第25条规定的未遂犯是具有结果发生可能性的障碍未遂,而第27条规定的未遂犯是不具有发生结果的可能性但具有危险性的不能未遂。[15]

  高丽大学的金日秀教授也明确主张应该区分不可罚的“不能犯”与可罚的“不能未遂”。金日秀教授认为,不能犯与不能未遂尽管在事实上不可能发生结果这点上具有相同性,但不能犯作为着手实行阶段之前的状态原本就不是刑法意义上的行为;而不能未遂则是已经进入着手实行阶段并具有实质不法之内容的“危险性”的犯罪现象。[16]具体而言,金日秀教授认为,韩国刑法第27条前段的规定即“因实行手段或对象的错误不可能发生结果”的情况便是指不可罚的“不能犯”的情况,因此本条标题的“不能犯”实际上也就是指本条规定中的这一部分内容。而本条后段的规定即“存在危险性时”则意味着可罚的“不能未遂”的成立。因此,在韩国刑法中,尽管不能犯的情况不罚,但其因具备“危险性”进而进入未遂阶段时,便作为不能未遂犯进行处罚。然而,从刑法规制的观点来看,有意义的部分当然是不能未遂,因此将刑法第27条的标题明示为“不能未遂”才是更为恰当的用语之使用。[17]这样,根据金日秀教授的理解,不能未遂(Untauglicher Versuch)是指尽管原本就不可能发生结果,但因具备危险性而作为未遂犯进行处罚的情况。因此,其与具有构成要件结果之发生可能性的障碍未遂(第25条)是存在区别的。[18]因此,在金日秀教授看来,韩国刑法上的未遂体系中,障碍未遂(第25条)、中止未遂(第26条)、不能未遂(第27条)是各自独立的未遂形态。

  其实,韩国刑法理论界关于“不能犯”与“不能未遂”是否为同一概念以及如何理解第27条的法律性质的争论,有其深刻的历史原因。如前所述,在韩国刑法施行之前,日文法律体制下的韩国在当时适用的是日本的现行刑法(韩国旧刑法)。众所周知,在日本现行刑法中,并不存在类似现今韩国刑法第27条的规定。而且,在日本刑法理论界,一直以来将“不能犯”与“不能未遂”视为同一概念,并认为其不具有可罚性。具体言之,在当时韩国旧刑法的体制下,不能犯实际上是指不具有发生构成要件结果之可能性的情况,进而因不具备危险性而认定为不成立犯罪。与此相反,一旦认定具备发生构成要件结果的可能性,即危险性,便作为通常的未遂犯进行处罚。因而,在不成立犯罪(或不可罚)与成立可罚的未遂这种择一状态下,不能犯的焦点也就集中在如何判断发生构成要件结果的可能性即危险性上。这种关于“不能犯”(抑或不能未遂)的基本认识,不仅是当时日本刑法理论界的普遍观点,而且此种观点也维持到了现在。然而,在韩国旧刑法体制下,尽管完全维系着上述日本刑法理论界关于“不能犯”的基本认识,认为不具备发生构成要件结果之可能性的不能犯,因不具有“危险性”而不可罚;[19]但从韩国现行刑法的制定过程以及作为其结果的刑法第27条的规定内容来看,可以说已经完全放弃了关于“不能犯”可罚与不可罚这种择一状态的基本认识并寻求了另一处理可能性,即在不成立犯罪(不可罚)与可罚未遂之间还存在比“刑之任意减轻”还要轻缓的“刑之任意减免”的处理模式。根据韩国刑法第27条规定的内容,在肯定犯罪的成立的同时,其处罚也要比通常的障碍未遂(第25条)的情况轻缓。因此,目前韩国刑法理论界极力主张刑法第27条标题的名称应该改为“不能未遂”,进而区别于传统的不成立犯罪意义上的“不能犯”概念。而且,这一理论上的主张也影响到了韩国刑法改正作业中。如1992年《韩国刑法改正法律案》与1996年《韩国刑法改正法律案》就将第26条的名称从“中止犯”改正为“中止未遂”,将第27条的名称从“不能犯”改正为“不能未遂”。其理由是:“本条(改正案第26条)作为与现行刑法第26条具有相同旨趣的规定,为明确‘中止未遂’也是未遂犯之一种类型的犯罪这点,进而将标题从中止犯改正为‘中止未遂’”;“本条(改正案第27条)是与现行刑法第27条相同的规定,在与第26条的情况相同旨趣上将标题从不能犯改正为‘不能未遂’。这是因为,本条是关于存在‘危险性’的情况的规定,因而不是不能犯,而是未遂犯”。[20]

  四、韩国刑法第27条中“危险性”的理解

  如前所述,按照韩国刑法第27条的规定,不能未遂是指因手段或对象错误不可能发生结果但存在危险性的情况。而且,当前韩国的通说理论也明确区分不可罚的不能犯与可罚的不能未遂,并认为两者区别的标志就在于行为是否存在“危险性”。另一方面,韩国理论界又将第25条的障碍未遂理解为存在构成要件结果的发生可能性的情况,因此其与当初就不具备这种可能性的不能未遂相区别。[21]由此看来,根据韩国刑法的规定和理论界的立场,不能未遂的成立需要同时具备“不可能发生结果”与“危险性”两要件。

  当初,韩国之所以要在刑事立法中明确规定不能未遂,其初衷就在于试图通过刑事立法来平息理论界关于不能未遂的激烈争论,进而明确不能未遂的法律性质。然而,从目前韩国刑法理论界关于第27条的解释现状来看,应该说当初此项立法目的并没有完全实现。甚至可以说,韩国刑事立法上关于不能未遂的规定,反而给理论界及实务界带来了巨大困惑,那就是在不能未遂中如何调和“发生结果的不可能性”与“危险性”以及如何具体认定作为可罚的不能未遂之处罚根据的“危险性”。为此,韩国理论界为解明刑法第27条规定中的“危险性”概念及判断标准进行了不懈地努力,甚至出现了百家争鸣的局面。

  针对刑法第27条规定中的“危险性”,韩国多数说的立场将其理解为“实现构成要件的危险性”或“发生结果的招致危险性”。[22]具体而言,有学者将其表述为“刑法评价上的构成要件实现的可能性”;有学者则表述为“实现构成要件的可能性”;也有的学者表述为“充足犯罪构成要件的可能性”;甚至有学者将其表述为“指向结果发生之可能性的行为的危险性”或“结果发生的潜在的可能性”。[23]而且,韩国大法院的判例立场也采取了此种观点,认为“不能犯是指在犯罪行为的性质上绝对不存在发生结果或法益侵害的可能性的情况”,进而在危险性判断上采取了“旧客观说”(绝对不能·相对不能说)(大法院判决1954年1月30日,宣告4286刑上387;大法院判决1985年3月26日,宣告85D0206;1996年6月11日,宣告96D0791)。例如,1954年的大法院判决认为,可罚不能未遂犯的认定应该以“危险性”的存在为前提,因此“尽管在手枪上装填了子弹并实施了发射的行为,但由于子弹的不良没有发射成功,这种装填子弹并发射的行为也具有招致结果发生的危险性,进而不能视为不能犯”。1985年的大法院判决也主张,“不能犯是指在犯罪行为的性质上发生结果的危险绝对不能的情况。为制造出抗精神性医药品甲基安非他明即俗称‘希洛苯’,在其原料的盐酸中搅拌了数种药品以此试图制造出‘希洛苯’,但由于其药品配置的不成熟未能制造出其成品。如果是这样,上述行为在其性质上具有发生结果的危险性,以习惯性医药品制造未遂犯对此进行处罚是正当的”。

  然而,上述韩国多数说的见解与大法院的立场所存在的内在矛盾是显而易见的。因为,韩国刑法第27条所规定的不能未遂恰恰是指行为不可能发生结果的情况,因此将“危险性”概念解释为“实现构成要件的可能性”或“发生结果的危险性”的话,不仅在概念上与“不可能发生结果”之间存在矛盾,而且实际上也不存在成立第27条所规定的不能未遂的余地。从大法院的判决内容来看,一是很难明确判决内容中所指的“不能犯”是第27条中的可罚的“不能未遂”还是不可罚的“不能犯”;二是并没有积极探讨“不可能发生结果”的问题。就1954年大法院的判决内容来看,在子弹不良所导致的没有发射成功的情况下,事实上无论如何也不可能发生行为人所意图的构成要件结果。然而,大法院却舍去了这种事实上的不可能性,将行为人的具体行为(装填不良子弹并开枪)抽象为“装填子弹并发射”的一般类型性行为,进而认定具有发生结果的危险性,实际上是脱离具体客观事实的行为的抽象的危险性,此判断方法同样适用在了1985年的判决中。问题是,韩国刑法第25条所规定的未遂犯中要求的作为处罚根据的“危险性”是以“发生结果的可能性”为前提的,进而在这点上区别于第27条的不能未遂。因此,大法院判决以行为的发生结果的抽象的危险性为理由适用第25条未遂犯规定显然是错误的。当前,韩国不少学者已经意识到刑法第27条中规定的“危险性”概念并不等同于结果发生的“可能性”或“危险性”概念。如吴英根教授就认为,不能将第27条中的“危险性”视为结果发生的“危险性”。在不能未遂中,因为没有结果发生的“可能性”,所以也能够认为并不存在结果发生的“危险性”。在吴英根教授看来,第27条中规定的“危险性”是指一般人感受到的“危险性”。换言之,吴英根教授承认一般人尽管认识到没有发生结果的可能性但能够感受到危险性情况的存在。[24]
医疗纠纷诉讼不适用于审判的简易程序

王琼书 刘幼英 陈大军

【摘要】 针对国内部分基层法院在审理医疗诉讼案件时采取简易程序的现实。作者列举简易程序审判适用的范围和使用简易程序存在的问题,阐述医疗诉讼的特殊性,分析使用简易程序对医疗机构带来的危害,并结合工作实践,从医疗诉讼和医疗机构举证的艰巨性和复杂性出发,认为医疗纠纷诉讼的审理不适用简易程序,而适用于审判的普通程序。
【关键词】 医疗诉讼 诉讼程序 适用程序 简易程序

Facile civil procedural process does not suit the Medical litigation.WANG Qiongshu,LIU Youying,CHEN Dajun.Medical Administrition Department,Wuhan General Hospital,Guangzhou Military Command, Wuhan 430070, China
【Abstract】Realizing the fact that there were problems when the facile civil procedural process was used in the medical litigation by the local court,the author listed indications of adjudgement by facile civil procedural process.It was presented that facile civil procedural process did harmness on medical organization because of the specificity and compliacy of medical burden of proof reversed in medical litigation and concluded that not facile civil procedural process but common process suit the medical litigation.
【Key words】Medical litigation, Proceeding, Appliable process, Facile civil procedural process

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《证据规定》)在2002年4月1日正式实施后,由于医方承担举证责任,医疗诉讼的门槛降低,使医疗诉讼具有极大的随意性,医疗诉讼迅速增加。相当部分基层法院(含其派出法庭)在审理此类案件时,对案件的特殊性和复杂性认识不够,往往简单地采取简易程序,以便利审判,但是采取简易程序审理医疗纠纷诉讼存在许多弊端。作者结合工作实践,从医疗诉讼和医疗机构举证的复杂性出发,结合最高人民法院新颁布的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(以下称《简易程序规定》),认为涉及医疗的诉讼不适用审判的简易程序。
一、简易程序的适用范围和存在的问题
1.简易程序的适用
所谓简易程序,是指专供基层人民法院和它派出的法庭审理简单民事案件时所适用的审判程序。简易程序不是普通程序的附属程序,也非其分支程序,而是一种与普通程序相对而言,并列存在的第一审判程序,其根本特性是“简便易行”,它诉讼成本较低,审理周期较短,诉讼方式简单。
对于简易程序的适用,《民事诉讼法》第142条规定“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确,争议不大的简单民事案件,适用本章(即简易程序)规定”。由此可见民事案件适用简易程序的三个必备条件是:①该民事案件事实清楚,即当事人双方对争议的事实陈述基本一致,并能提供可靠证据,无须人民法院调查收集证据即可判明事实,分清是非;②权利义务关系明确,指谁是责任的承担者,谁是权利的享有者,关系明确;③争议不大,双方当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的的争执无原则分歧。这三条标准必须同时具备,否则便不能适用简易程序[1]。
2.适用简易程序存在的问题
简易程序在我国适用广泛,据2003年9月19日《法制日报》报道,适用简易程序审理民事案件占基层人民法院受理民事案件的71%。但是它在适用中也存在一些问题。
⑴相当一部分基层人民法院(含其派出法庭)为单纯求得“便利审判”的效果,任意扩大简易程序适用范围。少数基层人民法院(含其派出法庭)对受理的民事案件不加区别的一概适用简易程序进行审理。笔者近年处理的几起医疗诉讼,受理法院莫一概外的使用了简易程序,给工作带来很大不便。
⑵由于《民事诉讼法》第142条规定的自身缺陷,未对该章条款具体明示,导致基层人民法院在审理上各行其道,秧及当事人的程序利益乃至合法利益。
二、医疗诉讼的特殊性决定其审判程序不宜用简易程序
《民事诉讼法》第19~21条限定了由中、高级人民法院乃至最高人民法院管辖的第一审民事案件,如重大涉外案件、辖区内或国内有重大影响的案件等,如湖北省人民医院龙凤胎高额索赔案一审由武汉中院审理。一般医疗纠纷诉讼通常由基层人民法院(含其派出法庭)受理一审。医疗纠纷诉讼是一种特殊的民事诉讼,除具备民事诉讼的共性外,由于医疗行为的职业特殊性,此类诉讼自身强烈的复杂性决定其审判程序不适用于简易程序。
1.医疗纠纷诉讼不符合简易程序三要素
⑴医疗纠纷诉讼案件事实并不清楚。当事人双方对争议的事实陈述很难取得一致,由于医学科学的专业性强,双方当事人提供的证据,需要专业人员,甚至是多种专业人员来判断其可信度,审判员自身很难判明事实,分清是非。如一例肩难产导致新生儿臂丛神经损伤案,家属认为是医生不负责任导致损伤发生;而院方认为医护人员在胎儿发生肩难产的紧急情况下,本着抢救目的,让胎儿尽快娩出做法是正确的,符合紧急避免原则;而且医疗行为符合医疗原则。医疗事故鉴定认为是臂丛神经损伤是分娩过程中胎儿肩难产所致,为并发症,不构成医疗事故。结合医学理论和临床务实,肩难产发生原因和机理不清,而且发生率很低,要完全预防是不可能的;一旦发生肩难产,如果不及时处理,母婴均可发生严重并发症,甚至死亡。患方不服,法院不能作出判决,再次申请法医鉴定,结论类似。最终法院判决免除医院责任。
⑵医疗纠纷诉讼案件权利义务关系不明确。发生医疗纠纷诉讼的原因多种多样,谁是责任的承担者要根据事实判定,不能说只要是医疗纠纷诉讼,医院一定就是责任的承担者。如一起患者放弃治疗案。患者诊断为“双眼慢性闭角性青光眼”,行“巩膜咬切+自体小梁移植术”,手术顺利,出院时患者病情基本稳定;由于患者未遵医嘱,约1月后出现“房水迷流综合征”。经治医生多次向患者提出建议,要求患者接受白内障摘除术以重建前房,并一再告知拒绝治疗的严重后果。但患者以经济困难为由,拒绝接受手术治疗,约1年后继发了大泡性角膜炎,视功能亦进一部恶化至仅存光感/颞侧。患者以医生治疗有误为由,诉诸法院。很显然,导致患者“房水迷流综合征”和视功能恶化的原因是患者放弃治疗,该责任的承担者是患者本人而非医师。最后在有法医参加的医疗事故鉴定中,认定不良后果责任人为患者本人,而非医师。
⑶医疗纠纷诉讼争议很大。医患双方当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的的争执往往分歧严重。患方坚持认为医方存在过失,必须承担侵权责任,提出诉讼的标的较高,动辄过十万,甚至上百万的索赔。如中华医院管理学会对326所医院调查显示,发生纠纷后,73.5%的病人及其家属曾发生扰乱医院工作秩序的过激行为,其中43.38%发展成打砸医院,对医院设施直接造成破坏的有35.58%,导致医务人员受伤的有34.46,而且索赔金额有逐年高攀趋势,平均每所医院21万元,326所医院累计总额为6000多万元[2],亦有报道在我国涉及医疗赔偿额高达42亿元。因为黑势力强力介入和其他复杂的社会因素,湖北省人民医院曾经创下296万元的单项赔偿之最,尽管国家卫生部组织专家鉴定,结论该事件不构成医疗事故。对医方而言,根据事实认为损害的发生往往是由于医疗意外或并发症所致,甚至是由于患方不配合治疗所造成的,依照法律法规,医方应获得义务性免责。即使在医疗行为中存在一定过失,也不应该承担高额赔偿,毕竟医疗行业尚未充分纳入市场经济范畴,仍是社会福利事业的一部分,大多数医院是非赢利的公益行业,具有被“强制缔约”性,医院没有因医疗风险而拒绝接受患者的权利;再次,当前的医学技术水平对许多疾病的发展和转归还难以有效控制,就患者而言,在就诊前已处于高风险状态,这种风险并非医生施加于患者身上,而是事前已潜藏于患者体内[3]。也就是说,客观存在的疾病使患者蒙受了损害,处于高危险状态。要求医院承担全部责任是不公平的。医患双方很难达成一致。
2.医疗诉讼的适用原则和过错认定
⑴医疗诉讼属于侵权诉讼,适用于过错原则。构成侵权行为要有四个要件:行为人行为的违法性,行为人有主观过错,有损害后果,违法行为与损害后果有因果关系。在侵权损害赔偿存在三个归责原则,即过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。按《民法通则》第121~124、127、132、133条对无过错责任原则和公平责任原则的适用的特殊侵权作出规定。医疗纠纷并为定义为特殊侵权,不能采用无过错原则,适用公平原则无法律依据[4]。举证责任分配采取医方举证。按《证据规定》第四条第八款中规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。举证责任倒置必然派生过错原则。如高法在“关于执行《民法通则》若干意见”中对精神病患者的特殊损害指出适用过错原则,医院无过错就不赔偿。其实对所有医疗侵权诉讼都适用该原则,而不是象某些基层人民法院在医方无过错情况下采取无过错责任原则或公平责任原则,向患方倾斜,认为有损害必判赔偿,无原则地判决医疗机构进行赔偿。
按最高人民法院“关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知”精神,医疗事故引起的医疗赔偿诉讼,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用《民法通则》的规定。判定何类原因导致诉讼需要鉴定甄别的,不是一次简易程序的庭审就可以判明的。
⑵医疗过失的认定具有多重性。按高法通知精神,人民法院在民事审判中,需要进行医疗事故司法鉴定的,交由条例规定的医学会组织鉴定;因医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷需进行司法鉴定的,按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。在未进行医学鉴定或司法鉴定情况下,法官依据法律事实进行过失裁决,采取简易程序的独任审判员缺乏医学专业知识,其判决是否公正,尚不能肯定。医疗过失的认定具有多重性就也决定了此类诉讼不适用于简易程序。
三、使用简易程序对医疗机构的危害
1.起诉方式简单,患方诉讼具有极大的随意性。
按简单程序,起诉方式简单,成本低,原告可以采取口头起诉。只要患方对医疗行结果不满意,就可以口头起诉方式将医院推上被告席;特别是在媒体误导、律师诱导下,患方是很容易提出诉讼的,诉讼随意性大。医院将承担证明自己的“清白”的举证任务,如果医院拿不出证据,医院就将承担败诉的后果。即使医院胜诉,医院还得花费大量人力、物力和财力,承担不菲的律师费和医疗事故鉴定费,而患方只承担低成本限的诉讼费。即使医院反诉胜利,法院判决往往也是无疾而终,很难执行。
2.应诉时间有限,医方举证存在现实的困难性
《证据规定》第33条规定举证期限不得低于30日,同样《证据规定》也明确适用简易程序审理的案件不该受“30日”低限限制。采取简易程序时法院将医疗机构举证期限在15天以内,而且审理简易程序案件要求在立案之日其三个月内审结。适应简易程序缩短了举证时限,对仍承担倒置举证责任的医疗机构必然受到程序公正的影响。在短短15天内,医疗机构要完成证据收集和申请、对照诉状审核医疗行为,要查阅资料、组织专家证人证词以证实自身不存在医疗过失或医疗行为与损害结果之间不存在因果关系,要认真书写答辩状,以说明医疗无过失,要准备各类人体模型在法庭上进行演示,对事实加以说明,以说服不懂医的法官作出正确判断,这些实在有些强人所难。医疗纠纷诉讼有其复杂性,医疗机构在原本被动的医疗诉讼中已经承担了最困难的举证责任,要在3个月内结案,对医疗机构进行限时举证和限时答辩是不公平的。
3.审判组织独任制,审判结果具有很强主观性
简易程序采取审判组织独任制,按《民事诉讼法》第145条规定“简单民事案件由审判员一人独任审理,并不受本法第122条、124条、127条规定的限制”。这意味着由审判员一人独任审理,并且独自作出判决,缺少制约,审判员的主观判断决定审判结果,容易出现人为偏差;如果审判员个人对医疗行业怀有成见或对案件先入为主,其审判结果可能不利于医疗机构。而在普通程序中必须依法组织合议庭审判案件,避免审判中的个人行为影响。
4.庭审程序简便,不利于医方解释说明
简易程序审判并不受《民事诉讼法》第122条、124条、127条规定的限制。即不用在开庭前三天通知当事人和其他诉讼参与人;法庭调查可不按“当事人陈述→告知证人的权利义务,证人作证,宣读未到庭证人证言→出示书证、物证和视听材料→宣读鉴定结论→宣读勘验笔录”顺序进行调查;法庭辩论也可不按“原告及其诉讼代理人发言→被告及其诉讼代理人答辩→第三诉讼人及其诉讼代理人发言或答辩→相互辩论→法庭辩论终结,由审判长按原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见”顺序进行法庭辩论。如果出现上述情况,医方可能仓促应诉,辛辛苦苦准备的人证、物证不能发挥应有作用,不利于医方解释说明,甚至是医方还来不及充分准备证据。
5.当庭即判决,容易启动第二审程序
按2003年12月1日即将生效的高法的《简易程序规定》第27条规定“适用于简易程序审理的民事案件,除人民法院认为不宜当庭宣判的以外,应当当庭宣判”。何谓不宜?规定未具体明示,可能对事实不清部分也一并判决。在医疗诉讼中,许多有争议的事实并非能够一次性判明的,如果法院按简易程序强行宣判,面对情形,利益当事人会上诉,第二审程序被轻易启动。无论在医方上诉还是患方上诉,启动第二审程序又会耗费医疗机构大量人力、物力和财力,影响医疗机构及其工作人员的正常工作。如果按普通程序审理,结果就会合理一些,《民事诉讼法》第139条对普通程序审判规定“人民法院审理案件,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行判决”。这样不明朗部分可以由合议庭再次宣判。经合议庭裁定的结论也容易被医患双方接受。
综上所述,作者认为医疗侵权诉讼适用于诉讼的一般程序,而不是诉讼的简易程序。

载于《中华医院管理杂志》,2004,20(4):227



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