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关于拒不执行判决、裁定罪的几个问题/张爱军

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 16:41:20  浏览:8589   来源:法律资料网
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关于拒不执行判决、裁定罪的几个问题

张爱军


【内容提要】情节严重的拒不执行法院判决、裁定的行为,特别是近年来暴力抗法事件频频发生,是对司法权威的公然挑衅。但现行法律规定在本罪的犯罪对象、犯罪主体、客观方面、追究程序和处断上均有不完善之处,制约了司法机关对这类犯罪的及时打击。本文就此提出了一些自己的看法和建议。
【关键词】犯罪 刑罚 拒不执行判决、裁定 暴力抗法

目前,法院执行难的一个很重要因素就是被执行人有履行能力而拒不执行法院生效裁判。尽管我国刑法对此早有惩处规定,但现实中这种违法犯罪行为真正被追究刑事责任的为数不多。由于打击不力,一些被执行人长期赖债而逍遥法外,严重损害了法院的司法权威,造成了极坏的社会影响。①在现行刑事法律中,对拒不执行判决、裁定罪(以下简称为“本罪”)的规定模糊、适用范围狭窄、追究程序复杂,在一定程度上造成对拒不执行判决、裁定罪的打击力度太弱,使“执行难”的问题难以缓解。更为严重的是,“暴力抗法”的行为有愈演愈烈之势。据福建省高级法院统计,该省2000年上半年共发生暴力抗法事件38起,因暴力抗法而受伤的执行干警达25人次,比上年同期上升177%。而最高人民法院的统计数字是:从1999年7月到2000年11月,全国法院执法过程中发生暴力抗法事件249次,384名法官被打伤。②“执行难”尚可归咎于多种客观因素,譬如被执行人的履行能力、地方保护主义、财产难于查找等等,但暴力抗法事件的频频发生,不得不引起司法高层和学界的高度警惕。这种势头如不能得到充分的遏制,我国的法治化进程则面临着开倒车的危险。制裁不力无疑是“执行难”和“暴力抗法”屡禁不止的重要因素。加大本罪的打击力度,对本罪犯罪构成的各方面从立法上予以明确,乃是当务之急。

一、 人民法院一切生效法律文书均应作为本罪犯罪对象
人民法院的判决书和裁定书作为本案犯罪对象系刑法第三百一十三条明确规定,自无 疑义;但是体现人民法院司法权威、具有实体和程序意义的法律文书却远不限于这两种。因修订后的刑法取消了有罪类推,这种机械的限制遂成了制约该项法律规范发挥其作用的枷锁。试看以下的案例——“陈建明拒不执行人民法院判决案”:
被告人:陈建明,男,29岁,浙江省金华市人,无业。1993年8月9日被逮捕。
陈建明拒不执行人民法院判决一案,浙江省杭州市拱墅区人民法院经公开审理查明:
被告人陈建明与赵素英因债务纠纷,于1989年10月在拱墅区人民法院主持下,双方自愿达成调解协议:从1989年10月起至1992年11月止,陈建明分月支付赵素英本息共60400元。调解协议发生法律效力之后,陈建明仅在前两个月支付了2000元,以后就不再履行。为此,赵素英于1990年1月向拱墅区人民法院申请强制执行。法院采取划拨陈建明所开的卤味店银行帐内存款、查封店面等强制措施,迫使其分批偿还了12630元。在此后的执行过程中,陈建明仍在经营卤味店,具有偿还债务的能力,却无视法院的多次教育和通知,不按期偿还欠款。1991年4月,拱墅区人民法院传唤陈建明到庭,陈建明谎称近日内即支付部分欠款。然而三日之后,陈建明竟关闭店面,带妻儿、母亲举家携款外逃。其间,陈建明先后在福建省三明市和浙江省金华市开烤禽店。直至1993年7月30日,陈建明潜回杭州时被依法逮捕。陈建明被捕后,赵素英与陈建明达成执行和解协议,由陈建明一次性偿还人民币3万元,其余债权,赵素英自动放弃。陈建明在其家属帮助下交付给赵素英人民币2万元,美元1000元。
拱墅区人民法院认为:被告人陈建明与赵素英之间的债务纠纷,在人民法院主持下,双方自愿达成调解协议。该调解协议既是当事人双方协商结果的记录,又是人民法院认可和批准当事人之间协议的法律文书。它经双方当事人签收后,与生效的判决、裁定具有同等的法律效力。被告人陈建明无视国家法律,有履行能力而拒不履行已经发生法律效力的调解协议,采取欺骗、躲避的方法,公然拒绝执行,其行为情节严重,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条第一款第(六)项和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第123条(3)项的规定,应当依照《中华人民共和国刑法》第一百五十七条规定的拒不执行人民法院判决罪予以处罚。鉴于被告人陈建明归案后认罪态度较好,催促家属支付了人民币2万元,美金1000元,可以从轻处罚,而且适用缓刑不致再危害社会,可以依照刑法第六十七条第一款的规定,对其宣告缓刑。据此,杭州市拱墅区人民法院根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第126条“依照民事诉讼法第一百零二条第一款第(六)项的规定,应当追究有关人员刑事责任的,由人民法院刑事审判庭直接受理并予以判决”的规定,于1993年9月17日判决被告人陈建明犯拒不执行人民法院判决罪,处有期徒刑六个月,缓刑一年。 宣判后,被告人陈建明表示认罪服法,没有提出上诉。
这个案件发生在刑法和刑事诉讼法修订前。按照修订后的法律,本案的处理反而会遇到诸多的困难。首先面临的问题就是:调解书并非本罪的犯罪对象。这给司法实践带来诸多的困难。笔者认为:
1、调解书理应明确纳入本罪犯罪对象的范围
人民法院的调解书从性质看是法院的裁判文书之一。根据民事诉讼法第八十九条和第一百四十一条之规定,调解书经当事人签收后,与判决书具有同等的法律效力。调解是人民法院对审理的民事案件依法进行的一种审判活动,调解书的性质是在法院诉讼活动中进行的、经法院确认、以人民法院名义发出的、具有法律效力和强制执行效力的一种司法文书。①所以从理论上讲,其强制执行的效力与判决和裁定是等值的。无论是拒不执行法院的判决、裁定,还是拒不执行法院调解书,在达到情节严重的时候都应该受到刑事追究。否则,一些当事人为规避法律会采取假意调解的办法,一但调解书下达,其强制执行力逊于判决和裁定,且不会因拒不执行而被追究刑事责任,这与法治精神是相悖的。
有学者认为,现行司法解释已明确将法院调解列为拒不执行判决裁定罪的犯罪对象之一,根据是最高人民法院1992年作出的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第123条的规定。②但从法律的效力位阶和“新法优于旧法”的原则上讲,修订后的刑法仅列举了判决和裁定,让最高法院在几年前的司法解释再适用于此当然不妥。尽快出台一个有权解释显得尤为必要。
2、人民法院生效的决定、通知、命令亦应纳入本案犯罪对象
人民法院的生效决定、通知和命令,均是体现法院审判权的重要法律文书。其中一些因其解决的问题的特定性,甚至不允许复议和上诉。象人民法院的决定,具有即时执行的法律效力。①
事实上,无论是判决、裁定,亦或是人民法院的其他法律文书,均是司法权的有形的载体,其作出和执行,均对当事人有约束力和强制力,对社会公众有指引、评价、教育和预测的规范作用。无论是拒不执行哪种生效的法律文书,均是对审判权的亵渎和挑战;无论是对法院作出的哪种法律文书拒不执行而未受到制裁,都足以降低人民法院行使职权行为的社会公信力。对一般公众而言,并不能完全地知悉在人民法院与被执行人之间产生约束力的介质是一份判决书、裁定书,还是一份调解书或其他法律文书;他们只需要知悉体现在各种文书上的人民法院的意志得以不折不扣地实施就足够了。一但这种意志被推诿、阻碍甚至暴力抗拒,而人民法院又不能对此作出迅速有效的反应,司法权威已然受到损害了,这与法院生效文书是何种类没有直接关系。
2002年8月全国人大常委会所作的有关立法解释,已将人民法院的“协助执行通知书”作为本罪的犯罪对象明确下来,按照这个精神,对其他法律文书作同样对待,应在情理之中。
从外国立法例看,亦未将此类犯罪的对象局限于判决和裁定。如最早出现拒不执行判决裁定犯罪的刑法立法——1810年《法国刑法典》。该法第209条规定,“对于法院附属人员,田野森林之看守人、官兵、赋税征收人员、强制执行人员、海关人员、诉讼两造相争物之保管人、行政警察及司法警察官员,于其执行法律或政府机关之命令、法院传票、拘票或判决书时,实施攻击或以暴力抗拒者,依据情况,构成抗拒政府之重罪或轻罪。”明确包含了对暴力抗拒执行法院判决——甚至包括拘票和传票——的行为予以治罪的内容。②

二、单位应当纳入本罪的犯罪主体
在相当长一段时间内争论不休的 “协助执行义务人”能否成为犯罪主体的问题随着全国人大常委会对刑法第三百一十三条所作的立法解释画上了一个句号。根据中国的司法实践情况,执行判决、裁定的义务人大体有如下几种:一是败诉的当事人;二是协助执行判决、裁定的义务人;三是其他拒不执行判决裁定的人(包括两类,一类是虽非当事人但却与判决、裁定有直接利害关系的人;再一类是与案件无直接利害关系,而是败诉当事人的亲友、同事、邻居、单位领导等,出于对败诉人的庇护而实施妨碍执行的行为)。③但是单位主体并未明确规定为本罪的犯罪主体。一般认为,我国刑法典第三十条对单位犯罪明确为“法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任”,故认为本罪可以由单位构成是没有法律依据的。如果单位的主管人员和其他直接责任人拒不执行判决、裁定,且情节严重,对行为人也只能按自然人犯本罪论处。④所以现在对单位(包括作为被执行人的单位和负有协助执行义务的单位)拒不履行判决裁定的,还不能对单位判处刑罚。
从概念上讲,单位犯罪是指公司、企业、事业单位以及机关、团体等社会组织,为了给本单位牟取非法利益,或者为了维护本单位的局部利益,经单位集体研究或者单位负责人决定,而故意实施的危害社会的行为,以及不履行法律义务,过失实施的严重危害社会的行为。⑤从我国刑法典分则的规定来看,单位犯罪广泛存在于大多数的类罪当中。拒不执行判决、裁定罪所属的妨害社会管理秩序罪中也不鲜见,共涉及23条33个罪名。笔者认为,对本罪,也应当明确规定单位犯罪。理由如下:
1、 拒不执行判决、裁定的行为,是单位行为、职务行为,而不仅仅是个人行为。在银行和其他金融机构不履行法定义务协助人民法院的执行工作时,无论是银行行长及其他负责人,还是临柜职工,都是在履行单位的职责。在通常情况下,拒不协助行为的发生动机,往往是考虑到银企关系,出于对被执行人的一种短视和狭隘的保护。有的企业认为,如果开户银行没有能尽到保护自己存款安全的“职责”,即为服务不到位。个别银信机构为了拉拢客户,遂不惜以身抗法,有时能够造成裁判无法执行的严重后果。
2、 以单位主要负责人的个人决定或单位领导的集体决策来对抗法院裁判的执行,较之自然人主体的对抗行为,具有更大的社会危害性。在单位领导的公开决定、支持、怂恿或默许下,法制观念不强的职工极易产生过激行为,暴力抗法、冲击法院、围攻党政机关,诱发不稳定的社会因素。
3、 可以提高单位员工,特别是单位领导履行人民法院裁判的主动性和自觉性。明确规定本罪为单位犯罪,会进一步树立人民法院生效裁判文书的权威,促进执行义务单位的履行行为。

三、“软抵抗”和“硬抵抗”都是本罪在客观方面的表现
屡见不鲜的暴力抗拒执行事件,是拒不执行判决、裁定罪的一种常见的客观方面的表现。但该罪更多的情形体现为一种“软抵抗”。与人民法院的执行活动进行疾风暴雨式的对抗,以其明显的反社会性,无疑会受到相对迅速的控制和制裁;但如果采用一种相对温和的措施来抗拒执行,其手段和方式的隐匿性使其更易得逞。1998年4月最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》对负有执行义务的人具有下列情形的,认为“情节严重”:(一)在人民法院发出执行通知以后,隐藏、转移、变卖、毁损已被依法查封、扣押或者已被清点并责令其保管的财产,转移已被冻结的财产,致使判决、裁定无法执行的;(二)隐藏、转移、变卖、毁损在执行中向人民法院提供担保的财产,致使判决、裁定无法执行的;……这是两种常见的非暴力情节。类似的情形还有:
1、 转移财产的行为早在诉讼之初即发生。
全国人大常委会对刑法三百一十三条的解释扩充了最高法院司法解释的适用范围,表述为“被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产,致使判决、裁定无法执行的;……”,取消了最高法院解释中“发出执行通知”这个时间限制。但还有一个问题随之产生:被告(人)在诉讼程序开始之初,甚至在预感到诉讼不可避免之时,就开始了“隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产”等行为,致使判决和裁定无法执行。在这个时候,行为人还不是“被执行人”,也不适用全国人大常委会的解释。如果将“被执行人”变更为“当事人”,似更合理。至于诉讼进行前的类似行为,还不宜规定为罪,对于行为人“无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产”的行为,受害人可依据合同法行使撤销权。
2、 协助执行单位或第三人与被执行人的串通(或在特定情形下未经串通)的实行行为。
这种行为在当前甚难查明。就以金融机构协助执行为例,当前金融机构已基本普及微机办公,在被执行人与之串通的情况下,临柜职工可以进行简单的操作,将被执行人的存款余额只剩一个零头;如果执行人员未要求进一步查看其帐簿和凭证,就很容易被蒙骗。更有甚者,即使执行人员要求查看凭证,金融机构会拿出一份事先准备好的支票或其他票据(空白票据存放于开户的金融机构,可由金融机构职工临时填写应付法院执行)。这种串通行为具有更强的隐蔽性,因为在表面上金融机构对法院执行公务采取的是积极协助的态度。有时虽未经串通,金融机构也会想方设法为开户单位“保全”其财产。当然,以上的情况极其个别,但社会危害性不可小觑。
3、 逃匿行为。
为避债举家消失,法院的判决、裁定形同白纸。这种情况绝非少数。本文前述“陈建明拒不执行人民法院判决案”即是一例。在这种情况下,一但确知被执行人下落且其有履行能力者,均应视为“情节严重”而治之以本罪。

四、关于诉讼程序
某法院在执行一宗案件时,被执行人黎某拖欠150多万元债务拒不清还,并在诉讼前大量转移其个人财产,使法院采取的财产保全措施数次落空。进入执行程序后,法院从黎某家中搜出的财务账册和单据里发现黎某在法院执行期间还向他人借出现金40多万元。鉴于黎某的行为已涉嫌犯罪,该院在对其进行拘留后,将证据材料移送公安机关立案,公安机关经过侦查,报请检察机关批捕,但检察机关却以行为人的行为不属情节严重为由一直拒绝批捕,结果黎某在司法拘留期满后即逃去无踪,使该院对此案一直无法执行。类似黎某行为的例子在法院执行中并不少见,但由于法网太疏,很多赖债者从其不法行为中尝到了“甜头”,对其所负的债务能拖得拖、能逃得逃、能抗得抗,根本不把法院放在眼里。①
关于追究本罪的诉讼程序之悖论,学界的文章已经很多见了。根据六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条的规定,拒不执行判决、裁定犯罪由公安机关立案侦查。有学者认为,这类犯罪的立案管辖权由公安机关行使,导致刑事诉讼程序不科学,在司法实践中可操作性不强,不能有效打击犯罪,客观上损害了法院的权威,对赖债和抗债的被执行人不能产生有效的威慑作用。这使得法院在拒不执行判决、裁定罪的侦查和批准逮捕中扮演了尴尬角色,且产生一些实践操作上令人困惑的问题:法院在这类案件的立案侦查、批准逮捕和审查起诉中处于什么地位,充当何种角色?在公安机关或者检察院不同意立案侦查、批准逮捕或提起公诉时,法院是半途而废,还是据理力争?在公安机关、检察院询问证人、被害人的过程中,法院执行人员是否以证人或被害人的身份接受调查?将案件依法移送行为发生地的公安机关立案查处是由法院以决定的形式作出的,那么,法院的意见对公安机关、检察院来说是公文还是证据?因此,拒不执行判决、裁定犯罪的立案管辖权由公安机关行使,使简单的问题复杂化,弱化了法院的公信力,违背了司法独立的原则。②
笔者认为,刑事诉讼法制定的目的,是保证刑法的正确实施。在一般情况下,侦查、检察和审判机关各司其职,分工负责,互相配合,互相制约,共同完成打击犯罪,保障人权的任务。但就本罪来说,机械地坚持和强调司法机关之间的制约,不利于对犯罪的打击。现在已经失效的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第126条“依照民事诉讼法第一百零二条第一款第(六)项的规定,应当追究有关人员刑事责任的,由人民法院刑事审判庭直接受理并予以判决;在判决前,应当允许当事人陈述意见或者委托辩护人辩护”的规定,自有其合理性,可使司法活动的阻碍和浪费最小化,效果和支持最大化。

五、对本罪处断的几点建议
我国刑法强调惩罚与教育相结合的原则,认为刑罚只是一种手段,目的在于教育。屡禁不止的暴力抗法事件和执行难的不可缓解,给我们提供的信息也许就是对拒不执行判决、裁定罪的打击效果是不明显的。笔者认为,目前对本罪的法定刑宜加重,特别应当注意重典惩治暴力抗法行为,保持刑罚适用的严肃性,确保刑罚效果。
1、 加大打击力度,严惩暴力抗法行为。
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国家国有资产管理局、水利部关于发布《水利国有资产监督管理暂行办法》的通知

国有资产管理局


国家国有资产管理局、水利部关于发布《水利国有资产监督管理暂行办法》的通知

1996年1月27日,国家国有资产管理局

各省、自治区、直辖市及计划单列市国有资产管理局(办公室、处)、水利(水电)厅(局)、水利部直属各单位:
为维护水利国有资产的安全完整,加强水利国有资产监督管理,提高使用效益并促使其保值增值,根据国家有关国有资产监督管理规定,结合水利行业的特点,我们制订了《水利国有资产监督管理暂行办法》,现发布施行。施行中如有何问题请及时反映。

附件:水利国有资产监督管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为维护水利国有资产的安全完整、保值增值,加强水利国有资产监督管理,提高经营、使用效益,根据国家有关国有资产监督管理规定,结合水资源属国家垄断性资源及水利行业的特点,特制定本办法。
第二条 本办法适用于水利行业国家管理的各类单位,包括:企业、行政事业单位、社会团体(以下简称水利单位)。
第三条 本办法所称的水利国有资产是指国家以各种形式投资及其收益、拨款、接受捐赠、凭藉国家权力取得、或者依据法律认定的,由水利单位占有、使用、经营的各种形态的财产或财产权利。
第四条 建立明晰的水利国有资产产权关系,旨在明确水行政主管部门的水利国有资产监督管理机构的职责;明确水利单位的财产权;理顺水利国有资产的国家所有,分级管理,分工监督,水利单位使用或经营的相互关系。
第五条 水利国有资产归国家所有,各级水行政主管部门受国务院及各级人民政府委托,作为水利国有资产的监督管理主体,在授权范围内对水利国有资产实施监督和管理。
第六条 县级以上水行政主管部门均应设置水利国有资产监督管理机构,配备专门管理人员。其监督管理机构在各级人民政府国有资产管理部门指导下,按照分级管理的原则,对所属水利单位国有资产的经营、使用、管理实施监督管理。水利部负责指导水利行业的水利国有资产监督管理工作。
第七条 水利国有资产的监督管理应当遵循以下原则:
1.政企、政事职责分开;
2.水行政主管部门的水利国有资产监督管理职能与行政管理及行业管理职能分开;
3.财产所有权与经营、使用权分离;
4.经营性水利国有资产投资收益和产权转让收入用于资本的再投入;
5.非经营性水利国有资产的安全、完整、合理、有效、节约使用;
6.资本保全和维护所有者权益;
7.水利单位独立支配其经营性资产和以经营性资产独立承担民事责任。
第八条 水利单位占有使用的水利国有资产,划分为经营性资产、非经营性资产、资源性资产。
水利单位对其占有、使用的经营性资产,依法自主经营,享有占有、使用和依法处分的权利;对其占有、使用的非经营性资产,可在规定用途范围内使用和处置;对其占有、使用的资源性资产,有依法取得、依法使用的权利。

第二章 监督管理机构职责
第九条 为落实水利国有资产监督管理的责任,保证水利国有资产监督管理职能到位,各级水行政主管部门及主管单位的水利国有资产监督管理机构对水利国有资产实行分级监督管理。
第十条 水行政主管部门水利国有资产监督管理机构履行下列职责
1.贯彻执行国家有关国有资产管理的法律、法规、方针、政策以及国家国有资产行政主管部门有关国有资产管理的规章、制度、办法和规定;
2.负责制定水利国有资产监督管理办法,并组织实施和监督检查;
3.根据有关规定,结合水利单位特点,制定水利国有资产考核评价指标体系,从总体上考核水利国有资产的经营、使用状况;
4.依据国家规定,负责组织水利单位的清产核资、资产统计、产权登记、产权界定及直属单位产权纠纷处理等基础管理工作;
5.负责规定权限范围内水利国有资产的调拨、变卖、报损、报废等财产处置的审批和对所属水利单位非经营性资产转为经营性资产的审核;
6.对所属水利单位国有资产的安全、完整、保值增值实施监督管理和考核评价;
7.依照法定权限和程序,会同有关部门提出所属水利单位资产经营者聘任、解聘和奖惩的建议;
8.协同国有资产管理部门查处水利单位国有资产流失案件;
9.有关法律、法规规定的其他职责。
第十一条 各级水利主管单位水利国有资产监督管理机构履行下列职责
1.根据上级主管部门(或主管单位)的规定和要求,组织、实施所属单位的水利国有资产监督管理工作,向上级主管部门(或主管单位)负责并报告工作;
2.汇总、整理所属单位国有资产的信息,及时按规定要求报送有关报表、资料,反映有关情况;
3.对所属单位水利国有资产的安全、完整、保值增值实施监督管理,对非经营性资产转经营性资产提出初审意见;
4.依据国家有关规定,负责组织所属单位财产清查、产权登记、产权界定等基础工作,负责规定权限内国有资产的调拨、变卖、报损、报废等财产处置的审批。
第十二条 水利单位水利国有资产管理机构履行下列职责
1.根据上级有关国有资产管理的规定,统一对本单位占有、经营、使用的水利国有资产实施具体管理。负责制定并组织实施本单位的水利国有资产管理具体办法;
2.负责水利国有资产的帐、卡管理;
3.负责本单位的资产清查、登记、统计报告及日常监督检查工作;
4.负责办理资产的调拨、转让、报损、报废等报批手续;
5.负责本单位水利国有资产的合理配置,参与单位的生产经营活动,参与设备采购、验收入库、维修、保养和基建竣工验收等日常管理工作;
6.参与对本单位拟开办的经营项目论证,履行资产投入的申报手续,并对投入经营的资产实施投资者的监督管理;
7.向主管单位(或主管部门)负责,并报告工作。
第十三条 水利国有资产监督管理机构根据需要可对所属水利单位派出监事会或组织有关专家人员,定期或不定期的对所属水利单位国有资产经营、使用状况实施检查监督,主要内容有:
1.审查经注册会计师验证的或单位负责人签署的财务报告,监督、评价水利单位经营性资产的经营效益、国有资产保值增值情况;监督、评价非经营性水利国有资产安全完整、合理有效、节约使用情况;
2.根据工作需要查阅单位的财务帐目和有关资料,并对单位负责人和有关人员提出询问;
3.对单位负责人的经营业绩、管理效果进行如实评价和记录,向派出机构报告并提出处理意见;
4.根据单位负责人要求,提供咨询意见。
第十四条 各级水利主管部门(或主管单位)水利国有资产监督管理机构履行职责时,不得干预水利单位的经营权或使用权。

第三章 产权界定、登记与报告制度
第十五条 水利国有资产产权界定系指国家依法确定水利资产所有权、经营权和使用权等产权归属,明确各类产权主体行使权利的财产范围及管理权限的一种法律行为。
第十六条 水利国有资产产权界定的任务,是解决水利单位与其他单位、个人之间以及水利单位之间的财产关系中不明确和有争议的问题;明确水利单位对联营、合资、股份制等企业投资的产权及权益;划清水利单位对集体及其他经济性质经济组织的原始投入和增值;规范不同产权主体之间的产权关系,把应属国家所有的净资产纳入国有资产管理的范围。
第十七条 下列经营性资产界定为水利国有资产
1.有权代表国家投资的部门和机构以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权等向水利单位投资形成的资产;
2.水利单位运用水利国有资产及在经营中所形成的税后利润经国家批准留给水利单位作为增加投资的部分以及从税后利润中提取的盈余公积金、公益金和未分配利润等收益形成的资产;
3.水利单位用借款或借款性集资等筹资方式形成的资产及其收益;
4.由水利单位担保,完全用国内外借入资金投资兴办或完全由其他单位借款兴办的水利单位,其收益积累的净资产;
5.接受捐赠形成的资产;
6.依据国家规定或经国家批准用于投资或归还投资贷款的减免税金、利润形成的资产;
7.水利单位中党、团、工会组织等占用的财产(不包括个人缴纳的党费、团费、会费)以及按国家规定由单位拨付的活动经费等结余购建的资产;
8.用水利国有资产兼并、购买其他企业单位所取得的资产产权;
9.交由集体或其他经济组织使用,凡未依法办理产权转移手续的资产。
第十八条 中外合资、中外合作经营企业中下列资产界定为水利国有资产
1.中方以各种形态的水利国有资产出资投入的资本总额,所形成的资产;
2.企业注册资本增加,按双方协议,中方以分得利润向企业再投资或优先购买另一方股份的投资活动中,所形成的资产;
3.可分配利润及从税后利润中提取的公积金、公益金等(不包括已提取用于职工奖励、福利等分配给个人消费的基金),按水利国有资产投资比例所占的相应份额;
4.中方职工的工资差额,按水利国有资产投资比例所占相应份额;
5.按中方工资总额一定比例提取的中方职工的住房补贴基金,按水利国有资产投资比例所占相应份额;
6.企业清算或解散时,馈赠或无偿留给中方继续使用的各项资产,按水利国有资产投资比例所占相应份额。
第十九条 股份制企业中下列资产界定为水利国有资产:
1.水利单位以水利国有资产向股份制企业投资形成的股份,包括现有已投入企业的水利国有资产折成的股份,构成股份制企业中的国家股;
2.水利单位以水利国有资产向股份制企业投资形成的股份,构成国有法人股;
3.股份制企业公积金、公益金及未分配利润,按水利国有资产投资比例所占相应份额。
第二十条 水利单位对外投资所有权的界定,除国家另有规定外,依下列办法处理:
1.水利单位以各种形态的水利国有资产对外投资,其原始投资及投资的增值,界定为水利国有资产;
2.凡投入时没有约定是投资或者债权关系的,可由双方重新协商确定,分别按投资或者债权关系处理;
3.水利国有资产投资收益,留用于被投资单位继续使用的,均属于再投入性质,其留用的收益及其应分得的增值属于水利国有资产。
第二十一条 有权代表国家投资的部门和机构以各种形式向水利单位投入或拨款形成的各种形态的非经营性资产以及水利单位接受的捐赠和其他法律确认为国家所有的资产,界定为水利国有资产。
第二十二条 水利单位由国家认定、依法取得和拥有的水资源、土地、滩地、水域、岸线等资源性资产,界定为水利国有资产。并应履行有关法律手续取得法律凭证。
第二十三条 对于由国家投资、群众投工、投料兴建现由水利部门管理的水利水电工程,1994年3月31日以前兴建的,其形成的资产,全部界定为水利国有资产。对以后新建工程,其形成的资产,国家投资部分界定为水利国有资产,群众投工投料形成资产部分,界定为群众投劳折资资产。
第二十四条 水利单位已经用水利国有资产投资兴办的注册为集体或其他经济性质的企业,其原始投资及收益形成的资产,界定为水利国有资产。
第二十五条 凡没有证明属于其他单位或个人的水利资产,依法界定为水利国有资产。
第二十六条 对于情况复杂,一时难以确定其产权的财产,可先列作“待界定财产”由现管理单位管理使用。在未依法明确所有权归属之前,任何部门、单位和个人均不得擅自处置和转移。
第二十七条 水利单位国有资产产权登记,是国有资产管理部门代表国家对水利国有资产进行登记,依法确认国家对水利国有资产的所有权和单位占有、使用国有资产的法律行为。国有资产管理部门核发的《国有资产产权登记证》是国家对水利单位占有、使用国有资产的法律凭证。国家国有资产行政管理部门及各级人民政府国有资产行政管理部门作为水利单位国有资产产权登记的主管机关,委托各级水行政主管部门对其所属水利单位国有资产进行产权登记审查。国家另有规定的,从其规定。
第二十八条 凡占有、使用国有资产的水利单位,都必须按规定向经国家、地方政府委托的水利国有资产监督管理机构申报产权登记,由水利国有资产监督管理机构审查、汇总后,报政府国有资产行政主管部门核准。
水利单位的产权登记及年度检查办法,按国家现行有关规定办理。
第二十九条 产权纠纷的处理依下列程序进行:
1.地方水利单位之间的纠纷,由其共同上一级水利部门处理;
2.中央与地方水利单位之间的纠纷,由国家国有资产管理局商水利部调处;
3.水利单位与其他全民单位之间的纠纷,由同级国有资产管理部门调处;
4.水利单位与非全民单位之间的纠纷,由水利单位提出处理意见,报上级水利部门和同级国有资产管理部门同意后,与对方当事人协商,协商不成的,提交司法部门处理。
第三十条 水利单位对所占有、使用的国有资产要严格按照国家国有资产管理部门规定的报表格式、内容定期向上级水利国有资产监督管理机构作出报告,各级水行政主管部门审核汇总后向同级国有资产管理部门和上级主管部门报告。
第三十一条 水利单位报送的报表要做到内容完整、数字准确报送及时,并对国有资产的保值增值、资产变动、经营、使用、结存等情况作出文字分析说明。
第三十二条 建立水利单位国有资产信息反馈系统、重大事项专题报告制度。水利单位的资产管理机构对经营性资产的资本变化、效益增减、产权转让、非经营性资产转为经营性资产,非经营性资产的增减、调拨、转让、变卖、报废、产权转移以及资源性资产出让、转出和出租等变幅较大的(指限额以上的)均应在30天内向上级水利国有资产监督管理机构和同级国有资产管理部门作出书面报告。
第三十三条 水利国有资产产权年度检查登记和国有资产保值增值考核实行定期报批制度。

第四章 水利单位财产权利
第一节 经营性资产
第三十四条 经营性资产是指国家对水利单位以谋求盈利和实现资本增值为主要目标,同时兼顾水利、水电及其他社会公益目标的投资和投资收益所形成的各种形态的资产。一般指企业占有、使用的资产和非企业单位非经营性资产经批准转化用于经营行为的资产。
第三十五条 水利单位依法独立支配国家授予其经营管理的经营性财产,享有法人财产权。各级主管部门(或主管单位)和水利国有资产监管机构不得直接支配水利单位的财产。
第三十六条 除法律、行政法规另有规定外,政府以及任何部门、机构不得以任何形式抽取注入水利单位的经营性资本,不得调取水利单位经营性财产,不得以任何名义向水利单位收取任何费用。
第三十七条 国家对水利单位经营行为承担的财产责任,以投入水利单位的经营性资产额为限。
水利单位以其全部经营性法人财产独立承担民事责任。
第三十八条 水利单位应当建立资产经营责任制。对水利单位全部经营性净资产的保值、增值承担责任。
第三十九条 水利单位运用经营性资产从事经营活动,按下列规定办理:
1.已实行承包经营责任制的水利单位,应将单位的水利国有资产保值增值指标纳入承包指标体系;
2.实行租赁经营的水利单位,承租方应当依照有关租赁经营的法律、行政法规的规定,在租赁期间按照合同约定,足额缴纳租金,并保证经营性水利国有资产的保值增值。
第四十条 水利单位经营性水利国有资产投资收益(指应分配利润)及水利单位依法转让水利国有资产产权的收入,应按《国有资产收益收缴管理办法》等有关规定,根据各级水行政主管部门规定的时间和上缴比例,及时足额上交。
各级水行政主管部门对其所属水利单位上缴的经营性收益和依法转让的产权收入,按照国家有关规定用于对经营性水利单位再投资、抵顶国家拨款的水利事业费支出、公益性水利工程耗费的补偿和兴建水利工程的投入。第二节 非经营性资产
第四十一条 非经营性资产是指为了抵御洪、涝、旱、凌等灾害以及为其管理服务,国家对水利单位的行政事业性、基建、专项等拨款,以及水利单位为了完成防汛、抗旱等事业任务按国家规定组织的行政事业性收费所形成各种形态的资产。
第四十二条 水利单位有权依法依规在规定用途的范围内使用、支配其非经营性水利国有资产。
水利单位及其单位负责人对非经营性水利国有资产,承担合理、有效、节约使用、保障国有资产安全、完整、防止流失的责任。
第四十三条 水利单位对非经营性水利国有资产的使用、管理按下列规定执行:
1.优化配置资产,促进国有资产合理、有效、节约使用、节减国家财政支出;
2.建立健全单位国有资产占有、使用的管理制度、统计报告制度和监督管理制度,使国有资产管理工作法制化、科学化、规范化,建立正常、严格的管理秩序;
3.对占有、使用的水利国有资产要定期检查,做到家底清楚、帐帐相符、帐卡相符、帐实相符,防止资产流失;
4.对固定资产管理,应建立健全固定资产登记、入库验收、保管、领用、检查、维护制度和办法,建立健全固定资产损失赔偿制度。
第四十四条 水利单位非经营性资产转为经营性资产的管理
一、水利单位的非经营性资产在保证完成国家规定的防汛抗旱等行政事业任务前提下,按照国家有关政策规定,在允许的范围内,有条件的要积极努力从事生产经营活动,转化为经营性资产。
二、非经营性资产转经营性资产的主要方式有:
1.经主管部门确认的由于工程情况和原界定的公益性服务范围、对象的变化,公益服务的非经营性资产转为经营性资产;
2.用非经营性资产作为初始投资,在工商行政管理部门领取《企业法人营业执照》,兴办具有企业法人资格的经济实体;
3.用非经营性资产对外投资、入股、合资、联营等;
4.用非经营性资产作为注册资金,在工商行政管理部门领取《营业执照》,兴办不具有企业法人资格的附属营业单位;
5.用非经营性资产对外出租、出借、承包经营;
6.其它。
三、非经营性资产转经营性资产,要按照国家颁布的《国有资产评估管理办法》进行评估,核定其价值量,作为国家投入的资本金,并以此作为占用,使用该部分国有资产的保值、增值考核基础。
由于工程情况和公益服务范围、对象变化,非经营性资产转化为经营性资产的价值量,按《水利工程管理单位财务制度》有关制造费用分配的方法所计算的比例,核定计算转化价值量,作为经营性资产的保值、增值考核基础。
四、水利单位将非经营性资产转为经营性资产除由于工程情况和公益服务范围、对象发生非实体性转化外,超过一定数额的需提出申请,经水利国有资产监督管理机构审核同意后,报同级国有资产管理部门批准。
五、水利单位利用占有的国有资产从事经营活动取得的收入,所属独立经济核算的生产经营单位上交的纯收入,以及对外投资、联营、租出国有资产等所取得的收益、租金等,都应纳入单位统一管理与核算。
六、水利单位对开展经营活动和所办经济实体、经营项目占用的国有资产产权如有变动转移,应按照有关规定报经批准,办理变动转移手续。
七、水利单位非经营性资产转经营性资产;其资产的国家所有性质不变,除国家另有规定者外,不得用水利国有资产开办集体性质的企业。
八、非经营性资产转经营性资产,要明确产权归属关系,坚持有偿使用的原则,使国有资产保值增值,其收益应全部纳入单位统一管理,执行本办法对经营性资产的有关监督管理条款。
第四十五条 水利单位有下列情况之一的,国有资产管理部门会同水行政主管部门可以收回或调拨其非经营性水利国有资产:
1.国家财经政策调整,追减已拨入的款项时;
2.按规定上缴的行政事业性收费、罚没收入、追缴的赃款赃物;
3.按规定上交的各类专项拨款结余、事业经费包干结余,增收分成以及基建投资结余分成;
4.单位撤并、分设、改制,需重新调配其资产;
5.根据上级主管单位决定调出的国有资产。
第四十六条 水利单位非经营性水利国有资产处置的管理
1.水利单位处置国有资产(包括调拨、转让、变卖、报废等)实行审批制度。水利部直属单位中流域机构凡超过20万元以上及其他水利单位凡超过10万元以上的单项国有资产处置,经水利部审核后报国家国有资产管理局会同财政部审批。各省(市、自治区)及流域机构所属水利单位的国有资产处置报批标准,由各省(市、自治区)国有资产管理部门会同水行政主管部门及流域机构制定。
2.单位有偿调出、出让和变卖的固定资产、无形资产等,应经国家国有资产管理部门批准的评估机构评估,按评估确认的结果作价处理,防止低价调出、出让和变卖,造成国有资产流失。
3.单位撤并、分立、应经批准,按国家有关规定办理水利国有资产的变更、移交、转移、解缴等手续。
第四十七条 水利单位闲置的以及超过编制定额的非经营性固有资产,应本着物尽其用的原则,进行处置或调剂。水利国有资产监管机构及主管部门通过制定闲置资产调剂管理办法,开拓闲置资产调剂渠道,推动闲置资产的合理流动,发挥资产使用效益。第三节 资源性资产
第四十八条 资源性资产是指水利单位根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国河道管理条例》等国家法律、法规获得,或经过法定程序批准取得和拥有的水资源、水域、岸线、滩地、土地、水工程范围内的砂、石、土料等资产。
第四十九条 水利单位依法取得的资源性资产,必须注意合理开发、有偿利用、保护资源环境、提高资源质量,确保资源形成、持续、再生、增量、开发的良性状态。
第五十条 水利单位依法取得的资源性资产,按照国家的法律、法规和国有资产管理部门的规定,其使用权可以出让、转出和出租。
水利单位资源性资产转为经营性资产,要明确产权主体,经水利国有资产监督机构及其他有关部门批准并办理有关手续。
第五十一条 水利单位依法取得的资源性资产的净收益和依法出让、转出和出租的净收入,应按国家规定缴水行政主管部门,纳入预算内管理。
第五十二条 水利单位取得的资源性资产,要加强实物量的管理和控制。

第五章 考核与评价
第五十三条 国有资产管理部门会同水利国有资产监督管理机构组织对所属水利单位的水利国有资产的安全、完整、合理、节约、有效的使用及保值增值状况进行考核与评价。
考核一般以年度作为考核期,由于特殊原因需要缩短或延长的,由水利国有资产监督管理机构根据有关规定决定,其考核与评价以单位会计决算资料及相关资料为依据,暂不考虑货币的时间价值。
第五十四条 水利国有资产考核与评价指标
一、经营性资产考核与评价
(一)考核指标:
1.水利国有资产保值增值率
考核期末水利 考核期内新增投

水利国有 国有资产总额 入水利国家资本
资产保值=--------------×100%
增值率 考核期初水利国有资产总值
说明:(1)单位水利国有资产总值,根据单位水利国有
资产价值总量核定,包括水利国家资本金,
国家已收取投资收益和国家投资应享有的其
他权益。
水利国有资 水利国家 国家水利投资应
= +
产价值总量 资本金 享有的其他权益
国家已收取的

水利投资收益
国家水利投 资本 专项拨款和各 盈余 未分
资应享有的=〔( -种建设基金形)+ +配利〕
其他权益 公积 成的资本公积 公积 润
水利国家资本 水利专项拨款和各
×------+种水利建设基金形
实收资本 成的资本公积
考核期内 考核期内 考核期内水利专项
(2)新增投入水=新增投入水+拨款和各种水利建设
利国家资本 利实收资本 基金形成的资本公积
(3)水利国有资产保值增值率达到100%时为保值,大于100%时为增值。
2.政策性亏损单位考核指标
水利国有 实现水利国有资产保值增值率
资产保值=-------------×100%
增值率 核定水利国有资产保值增值率
说明:(1)实现水利国有资产保值增值率计算方法同指标1
(2)核定水利国有资产保值增值率由上级主管
部门(单位)核定,一般以上年实现数或
前三年平均数核定。
(3)政策性亏损单位水利国有资产保值、增值
率计算数达到100%时为保值、大于
100%时为增值。
(二)评价指标
利润总额
1.资本金利润率=-----×100%
资本金总额
单位社会贡献总额
2.社会贡献率=---------×100%
经营性资产平均总额
说明:(1)水利单位社会贡献率总额包括:工资(含奖
金、津贴等工资性收入)劳保退休统筹及其
他社会福利支出、利息支出净额、应交增值
税、应交产品销售税金及附加,应交所得
税、其他税收、净利润。承担社会公益任务
的水利单位未补偿的公益性实际支出。
期初经营性 期末经营性
(2)经营性资产 资产总额 + 资产总额
平均总额 =---------------
2
承担社会公益任务的水利单位平均资产总额,按水利枢
纽工程设计时经济计算规程计算的防洪(抗旱、排涝、防凌
等)与兴利效益比例分摊计算,只将分摊的兴利资产计入平
均资产总额(即经营性平均资产总额)
上交国家税收总额
3.社会积累率=----------×100%
水利单位社会贡献总额
说明:上交国家税收总额:是指应交增值税、应交产品
销售税金及附加,应交所得税、其他税收。
经营性资产总额
4.经营性资产比率=-------×100%
单位资产总额
生产经营净利润
5.经营性资产收益率=-------×100%
经营性资产总额
二、非经营性资产考核与评价
(一)考核指标:
1.进行完全成本核算的单位,同政策性亏损单位考核指标。
2.不进行成本核算的单位。
本期非经营水利
非经营性 国有资产毁损率
水利国有 =(1- --------------)×100%
资产完整率 期初非经营 本期非经营
性水利国有+性水利国有
资产总额 资产增加额
注:本期国有资产毁损额:是指在考核期内因非自然客
观因素造成的单位各类资产丢失、浪费、损坏报
废,而无法补偿,使国有资产价值量的减少数额。
当比率为100%时,为完整,低于100%时为不完
整。
非经营性国有资产合理、有效、节约使用的考核,各级
主管部门(或主管单位)可结合具体情况,进行总括或单项
考核,制定相应考核指标。
(二)评价指标
公益收入-补贴收入
公益服务补偿率=---------×100%
公益成本
生产经营 投 资

经营收益 净利润 净收益
弥补公益=----------×100%
亏损率 公益 公益 补贴
-( - )
成本 收入 收入
三、反映资源性资产状况指标
本年末(度)单位拥有
(使用)资源总量或总值
1.资源增量(值)率=-----------×100%
上年末(度)单位拥有
(使用)资源总量或总值
以上指标应按各类资源分别计算反映。
本年度资源性收
费或收益总额
2.资源开发收益率=----------×100%
本年度资源 资源管理

开发费摊销 性支出

资源性收益指水利单位依法出让、转出和出租资源性资产所获得的收入。
第五十五条 水利单位国有资产考核指标由国有资产管理部门会同水行政主管部门的水利国有资产监督管理机构核定下达。
第五十六条 水利单位提出国有资产考核指标值申报方案和达到考核标准的具体实施方案,连同必要的说明材料在考核年度开始两个月内报送各级水行政主管部门的国有资产管理机构和国有资产管理部门;水利国有资产监管机构审查汇总后,在一个月内报同级国有资产管理部门核定。
第五十七条 考核年度终了,单位按照批准的国有资产考核指标值和具体实施方案,对实际执行情况和结果进行检查总结。总结分析报告连同财务报告及时报送各级水行政主管部门的水利国有资产监督管理机构和国有资产管理部门。
水利国有资产监管机构对总结分析报告提出处理意见后,应报同级国有资产管理部门核定。
第五十八条 水利单位总结分析报告应包括以下内容
1.考核期扣除客观因素后,单位国有资产考核指标完成情况及因素分析;
2.具体客观因素;
3.其他需要说明的情况和问题;
4.今后的措施和意见。
第五十九条 水利单位经营性资产完成国有资产保值增值情况根据考核结果,其奖惩办法,按国家国有资产管理局、财政部、劳动部国资企发(1994)98号《国有资产保值增值考核试行办法》中有关规定执行。非经营性资产、合理、节约、有效使用状况考核的奖惩办法由各级水行政主管部门另行制定。

第六章 责 任
第六十条 水利国有资产的国有资产是重要组成部分,各级水利主管部门、水利单位及工作人员都有依法维护其安全、完整,努力促使其保值增值的义务和责任。
第六十一条 监督管理机构有下列行为之一的,由主管机关、政府或上级国有资产管理部门责令改正,造成严重后果的,对主管领导和直接责任人员,由上级机关或所在单位追究责任。
1.未按规定履行监督职责,对被监督单位及管辖单位财产流失的情况不掌握、不反映、不采取相应措施的;
2.不按规定权限擅自批准产权变动的;
3.超越权限干预水利单位经营性资产的经营权,侵犯其合法权益的。
第六十二条 水利单位在经营性资产经营管理中有下列行为之一的,上级水利国有资产监督管理机构有权责令其改正,造成严重后果的,有权建议主管部门对单位的负责人和直接责任人员给予经济处罚,免除(解聘)其职务,或给予降职、撤职处分。
1.经营管理不善,连续两年亏损,亏损额继续增加的;
2.在承包、租赁、股份制改组、联营或者与外商合资经营、合作经营以及向境外投资过程中,弄虚作假,以各种名目侵占国有资产的;
3.向其他单位投资或者向境外投资,未在财务报告中如实反映收益状况或者未及时足额收取应得利润,造成国有资产流失的;
4.擅自转让国有资产产权的;
5.未按照规定进行清产核资、产权登记、以及不如实填报报表,隐瞒真实情况的。
第六十三条 水利单位在非经营性资产使用、管理中,有下列行为之一的,主管部门国有资产监督管理机构有权责令其改正,并按管理权限,由上级机关或所在单位追究主管领导和直接责任人员的行政、经济责任。
1.未按其职责要求,资产管理不善,造成重大流失的;
2.不如实进行产权登记、填报资产报表、隐瞒真实情况的;
3.擅自变更、转让、处理资产和用于经营投资的;
4.弄虚作假,以各种名目侵占资产和利用职权谋取私利的;
5.对用于经营投资的资产,不认真进行监督管理,不履行投资者权益、收缴资产收益的。
第六十四条 各主管部门、监督管理机构及水利单位的工作人员违犯本规定,造成国有资产流失,情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第六十五条 各省、自治区、直辖市国有资产管理部门和水行政主管部门可根据本办法制定实施细则,并报国家国有资产管理局和水利部备案。
第六十六条 本办法由国家国有资产管理局会同水利部负责解释并组织实施。
第六十七条 本办法自发布之日起施行。


关于证券投资基金设立审核有关问题的通知 证监基金字〖2002〗89号

中国证券监督管理委员会


关于证券投资基金设立审核有关问题的通知 证监基金字〖2002〗89号


各基金管理公司、基金托管银行:

为积极稳妥地推进证券投资基金(以下简称"基金")审核制度的改革,规范基金设立行为,根据《证券投资基金管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)、《开放式证券投资基金试点办法》(以下简称《试点办法》)及其他有关规定,现将基金设立审核有关问题通知如下:

一、申报材料的报送

符合《暂行办法》规定条件、拟申请设立封闭式基金的发起人,应当签署基金发起设立协议,授权基金管理人负责向中国证券监督管理委员会(以下简称"中国证监会")报送申报材料;符合《试点办法》规定条件、拟申请设立开放式基金的,由基金管理人直接向中国证监会报送申报材料。

基金管理人及相关当事人应根据本通知附件规定的内容与格式,向中国证监会报送基金设立申报材料,并提交承诺函,保证向中国证监会报送的所有申报材料真实、准确、完整、合规。

二、申报材料的受理

中国证监会收到基金设立申报材料后,在7个工作日内对申报材料进行齐备性审查,依据有关规定作出受理或不受理的决定,并书面通知基金管理人。

基金管理人有下列情形之一的,中国证监会不受理其基金设立申报材料:

(一)因涉嫌违法、违规行为正在受到国家有关部门调查;

(二)因违反法律、法规及基金契约,被中国证监会责令整改,正在整改期间;

(三)因公司高级管理层变动、与公司有关的诉讼、仲裁等重大事件,可能或已经对所管理的基金运作造成不良影响;

(四)前只获准设立募集的基金未达到成立条件,已募集资金全部退还投资人后未满十二个月;

(五)中国证监会根据审慎性原则认定的其他情形。

三、申报材料的审核

中国证监会受理基金设立申报材料后,对申报材料的合规性进行审核。审核重点是申请设立基金的法律文件,包括风险揭示情况以及基金持有人利益的保护机制等。

基金管理人有下列情形之一的,中国证监会暂停申报材料的审核:

(一)已有一只基金在审核期间,尚未批准设立;

(二)拟设基金运作各环节(包括销售推广、投资管理、后台服务等)的主要业务人员不具备基金从业资格;

(三)审核期间,出现违法违规行为;

(四)中国证监会根据审慎性原则认定的其他情形。

中国证监会对暂停审核的,在作出恢复审核的决定后,书面通知基金管理人;完成审核后,认为符合条件的,组织专家评议会对基金设立申报材料进行评议。参加评议会的委员由中国证监会从熟悉证券投资基金运作的专业人士中聘请。评议委员将根据国家有关法律、法规审阅基金设立申报材料,并重点就基金类型、品种、目标规模、目标客户、设立可行性、投资人服务及相关的公司制度安排等内容提出专业咨询意见,供基金管理人、相关当事人及中国证监会参考。

中国证监会自受理基金设立申报材料之日起60个工作日内(不包括相关当事人修改、补充申报材料的时间)作出批准或者不予批准的决定。决定批准的,出具批复文件;不予批准的,书面通知基金管理人,并说明理由。基金管理人应当将相关通知内容告知相关当事人。

四、基金销售自查与备案

基金成立后7个工作日内,基金管理人和基金代销机构应对基金销售情况进行自查,并分别向中国证监会提交自查总结报告并将基金销售的广告宣传资料报中国证监会备案。开放式基金增加基金代销机构的,基金管理人应当在代销协议生效后7个工作日内报中国证监会备案。

五、其他

本通知自发布之日起施行。中国证监会1997年12月12日发布的《关于申请设立证券投资基金有关问题的通知》(证监基字〖1997〗2号)同时废止。

二○○二年十一月二十六日





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