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广东省医疗纠纷预防与处理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 12:02:56  浏览:8446   来源:法律资料网
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广东省医疗纠纷预防与处理办法

广东省人民政府


广东省人民政府令

第 186 号


  《广东省医疗纠纷预防与处理办法》已经2013年1月14日广东省人民政府第十一届110次常务会议通过,现予公布,自2013年6月1日起施行。



                           省  长 朱小丹 



                            2013年4月2日






广东省医疗纠纷预防与处理办法



第一章 总 则



  第一条 为了预防与处理医疗纠纷,保护医患双方当事人的合法权益,维护医疗秩序,根据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国人民调解法》、《医疗事故处理条例》等有关法律法规,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 本省行政区域内医疗纠纷的预防与处理,适用本办法。

  本办法所称医疗纠纷,是指医患双方当事人之间因医疗机构及其医务人员在医疗过程中实施的医疗、预防、保健等执业行为而引发的争议。

  第三条 医疗纠纷的预防与处理,应当坚持预防为主、公平合理、及时便民、依法处理的原则。

  第四条 县级以上人民政府应当加强对医疗纠纷预防与处理工作的领导,督促有关部门依法履行职责,协调解决医疗纠纷预防与处理工作中的重大问题。

  医疗机构所在地、患者居住地乡镇人民政府、街道办事处应当配合县级以上人民政府及相关部门做好医疗纠纷的处理工作。

  第五条 县级以上人民政府卫生行政部门应当规范医疗机构执业准入,加强对医疗机构及其医务人员的监督管理,督促医疗机构提高医疗服务质量、保障医疗安全,做好医疗纠纷预防与处理工作。

  县级以上人民政府司法行政部门应当履行职责,加强对医疗纠纷人民调解工作的指导,促进医疗纠纷人民调解工作规范化建设。

  县级以上人民政府公安机关应当维护医疗机构的治安秩序,加强对医疗机构内部治安保卫工作的监督指导,依法打击侵害医务人员、患者人身安全和扰乱医疗机构秩序的违法犯罪行为。

  县级以上人民政府价格主管部门应当加强医疗服务价格监督管理,规范医疗服务价格行为。

  保险监督管理机构应当加强对相关保险工作的监督管理。

  县级以上人民政府人力资源与社会保障、财政、民政等部门在各自职责范围内,做好医疗纠纷预防与处理工作。

  第六条 新闻媒体应当遵守有关法律、法规、规章和职业道德,履行社会责任,客观公正报道医疗纠纷。

  第七条 医患双方当事人在医疗纠纷发生后,可以选择下列途径解决:

  (一)自行协商解决,但第二十九条第三款规定的除外;

  (二)向医疗纠纷人民调解委员会或者医患纠纷人民调解委员会(以下简称医调委)申请调解;

  (三)向卫生行政部门申请行政处理;

  (四)向人民法院提起诉讼;

  (五)法律、法规、规章规定的其他途径。

  有条件的地级以上市可以试行医疗纠纷仲裁。

  第八条 医调委是依法设立的专业性人民调解组织。

  地级以上市人民政府司法行政部门应当指导当地设立医调委,县级人民政府司法行政部门应当指导当地根据实际需要设立医调委,负责本行政区域内医疗纠纷的人民调解工作。

  县级以上人民政府司法行政部门应当对本行政区域内医调委的设立情况进行统计,并及时向社会公布医调委的名称、负责人、地址和电话。

  县级以上人民政府对医疗纠纷人民调解工作所需经费、人员、办公场地等给予必要的支持和保障。

  各级司法行政部门和卫生行政部门应当加强沟通与协作,加强对医疗纠纷人民调解工作的指导。

  有条件的市、县、区人民政府可以对医调委的设立及开展医疗纠纷人民调解工作采取政府购买服务的方式。

  第九条 鼓励和支持医疗机构参加医疗责任保险,鼓励患者参加医疗意外保险。

  卫生行政部门应当引导医疗机构参加医疗责任保险。

  第十条 鼓励境内外公民、法人和其他组织依法捐赠财产或者设立医疗风险基金,资助本省医疗机构开展医疗救助和医调委开展医疗纠纷调解工作。

  接受捐助的医疗机构或者医调委应当每半年一次向社会公布接受社会捐助、资助的具体情况,接受社会监督。



第二章 医疗纠纷的预防



  第十一条 卫生行政部门应当加强对医疗机构和医护人员执业准入及其执业行为的监督,及时查处医疗机构的违法违规行为,采取有效措施提高医疗水平,维护医患双方当事人的合法权益。

  第十二条 县级以上人民政府卫生行政部门行使下列监督管理职责:

  (一)负责医疗机构的设置审批、执业登记和校验;

  (二)检查指导医疗机构的执业活动;

  (三)负责组织对医疗机构的评审;

  (四)督促医疗机构建立完善有关制度;

  (五)对违反本办法的行为给予行政处罚。

  第十三条 医疗机构执业应当遵守有关法律、法规、规章和医疗技术规范,按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。

  医疗机构应当加强对医务人员医疗卫生管理法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规的培训和医疗服务职业道德教育。

  医疗机构应当按照规定公开医疗服务信息,并通过多种途径向患者及其近亲属以及社会公众宣传医疗卫生法律、法规和规章。

  第十四条 医疗机构应当建立健全医务人员医疗质量监控和评价制度、医疗安全责任制度、医疗纠纷处理制度和内部责任追究制度。

  第十五条 医疗机构及其医务人员在医疗活动中应当向患者及其近亲属做好解释与沟通工作。

  医疗机构应当建立健全医患沟通机制,设置统一投诉窗口和接待场所,公布投诉电话,在显著位置公布医疗纠纷的解决途径、程序以及医调委等相关机构的职责、地址和联系方式,及时解答和处理有关问题。

  卫生行政部门接到患者或者其近亲属对医疗机构的投诉,应当自收到投诉之日起10日内进行审查,作出是否受理的书面决定并告知投诉人。对决定受理的,应当及时组织调查并将处理结果告知投诉人;对不予受理的,应当书面通知投诉人并说明理由。

  第十六条 医务人员应当履行下列义务,预防医疗纠纷的发生:

  (一)遵守卫生法律、法规、规章和诊疗护理规范,不断提高专业技术水平。

  (二)遵守职业道德,关心、爱护、尊重患者,保护患者的隐私。

  (三)在避免对患者产生不利后果的前提下,应当如实告知患者病情、医疗措施、医疗风险及医疗费用等情况,及时解答其咨询;如实告知患者可能会对其产生不利后果的,应当及时告知其近亲属。

  (四)需要实施手术、特殊检查、特殊治疗、实验性临床医疗的,应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得患者的书面同意;无法或者不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意;因抢救生命垂危的患者等紧急情况,无法取得患者或者其近亲属书面同意的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。

  第十七条 医疗机构应当按照国务院卫生行政部门的规定要求,书写并妥善保管病历资料。

  因抢救急危患者,未能及时书写病历的,有关医务人员应当在抢救结束后6小时内据实补记,并加以注明。

  不得丢失、隐匿、伪造或者销毁病历资料。

  第十八条 患者及其近亲属或者其委托人有权复印或者复制门(急)诊病历、入院记录、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。复印或者复制时应当有患者及其近亲属或者其委托人在场。

  发生医疗纠纷时,死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封。封存的病历资料可以是复印件,由医疗机构保管。纠纷处理完结6个月后医疗机构可以启封封存的病历资料。

  患者及其近亲属或者其委托人复印或者复制病历资料的,医疗机构应当提供复印或者复制服务,并在复印或者复制的病历资料上加盖证明印记。

  医疗机构应患者及其近亲属或者其委托人的要求,为其复印或者复制病历资料,可以按照省人民政府价格主管部门规定的标准收取工本费。

  第十九条 医患双方当事人未能确定死因或者对死因有异议的,应当在患者死亡后48小时内进行尸检;具备尸体冻存条件的,可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字,无正当理由拒绝签字的,医疗机构可以邀请医调委、居委会或者村委会、公安机关、卫生行政部门等第三方人员签字见证。

  拒绝或者拖延尸检,超过规定时间,影响死因判定的,由拒绝或者拖延的一方承担责任。

  医患双方当事人可以请法医病理学人员参加尸检,也可以委派代表观察尸检过程。

  第二十条 患者在医疗机构内死亡的,尸体应当在2小时内移放太平间,存放时间不得超过24小时。医疗机构没有设置太平间的,应当在2小时内将尸体移送殡仪馆。

  患者在医疗机构内死亡的,由医疗机构通知殡仪馆,殡仪馆应当及时到医疗机构按照有关规定接收、运送尸体。

  违反本条第一款规定逾期未处理的尸体,经医疗机构所在地卫生行政部门批准,并报经同级公安部门备案后,由医疗机构按照本条第二款规定处理。

  尸体应当按照国家和省的规定处理。涉及医疗纠纷的,尸体在殡仪馆的保存费用由医患双方按照责任比例依法承担。

  第二十一条 患者及其近亲属应当遵守下列规定:

  (一)尊重医务人员;

  (二)如实向医务人员告知与诊疗活动有关的病情、病史等情况,配合医务人员进行必要的检查、治疗和护理;

  (三)按时支付医疗费用;

  (四)配合医疗机构根据病情要求其转诊或者出院的安排;

  (五)不得强行要求医疗机构作出超出其救治能力和执业范围的医疗行为。

  第二十二条 患者及其近亲属和其他关系人不得有下列行为:

  (一)实施暴力或者以暴力相威胁、要挟医疗机构,或者在医疗机构寻衅滋事;

  (二)盗窃、抢夺、故意损毁、隐匿医疗机构的公私财物及病历、档案等重要资料;

  (三)聚众闹事、围堵医疗机构,强占或者冲击医疗机构办公、诊疗场所;

  (四)在医疗机构焚烧纸钱、摆设灵堂、摆放花圈、违规停尸、拉横幅、张贴标语或者大字报,以及散发传单、制造噪音、泼洒污秽物等;

  (五)抢夺尸体或者拒绝将尸体移送太平间或者殡仪馆;

  (六)侮辱、威胁、恐吓、谩骂、殴打医务人员,故意伤害医务人员,以及非法限制医疗机构工作人员和医务人员的人身自由;

  (七)非法携带易燃、易爆危险物品和管制器具进入医疗机构;

  (八)其他扰乱医疗机构正常秩序和威胁医务人员人身安全的行为。

  第二十三条 医疗机构应当制定医疗纠纷应急处置预案,并报其执业登记的卫生行政部门和所在地公安机关备案。



第三章 医疗纠纷的处理



第一节 一般规定

  第二十四条 医疗纠纷发生后,各级卫生行政部门及医疗机构应当按照国务院卫生行政部门制定的重大医疗纠纷报告制度及时报告,不得瞒报、缓报、谎报。

  第二十五条 医疗纠纷发生后,医疗机构应当根据医疗纠纷的实际情况,采取以下措施进行处理:

  (一)告知患者或者其近亲属有关医疗纠纷处理的办法和程序;患者或者其近亲属要求协商解决的,应当告知其推举不超过5名代表参加协商,并确定1名主要代表。

  (二)应患方要求,在医患双方共同在场的情况下,按照本办法第十八条规定封存和启封相关病历资料。

  (三)患者在医疗机构内死亡的,应当按照本办法第二十条规定进行尸体处理。

  (四)必要时组织专家讨论,并将讨论意见反馈患者或者其近亲属。

  (五)配合卫生行政部门、公安机关、医调委等部门、机构做好调查工作。

  (六)医疗纠纷处理完毕后,医疗机构应当向患者或者其近亲属提交书面答复。

  处理医疗纠纷需要启动应急预案的,应当按照预案规定采取相应措施,防止事态扩大。

  第二十六条 卫生行政部门接到医疗纠纷报告后,应当责令医疗机构立即采取有效措施,必要时派人赶赴现场指导、协调处理工作,引导医患双方当事人依法妥善解决医疗纠纷。

  第二十七条 医疗机构发现患者或者其近亲属和其他关系人有本办法第二十二条规定情形,经劝说无效的,应当立即向所在地公安机关报警。

  公安机关接到警情后,应当按照有关规定予以处理:

  (一)立即组织警力赶赴现场,开展教育疏导,甄别身份,制止过激行为;

  (二)及时将扰乱正常医疗秩序等违反社会治安管理的医疗纠纷参与人员带离现场调查,维护医疗秩序;

  (三)依法处理现场发生的违法犯罪行为;

  (四)对患者在医疗机构内死亡,其家属阻碍将尸体移放太平间或者殡仪馆的,现场民警应当配合卫生、民政等部门和殡仪馆,做好尸体处置事宜。

  第二十八条 殡仪馆接到医疗机构通知后,应当迅速安排车辆和人员到达现场,按照规定办理接收尸体手续,并移送尸体到殡仪馆。其主管的民政行政部门应当督促其履行职责,卫生行政部门、公安机关及医疗机构等应当配合做好相关工作。


第二节 解决机制

  第二十九条 发生医疗纠纷后,医患双方当事人可以自行协商解决。医患双方当事人应当认真听取对方意见,核实相关信息材料,实事求是,协商解决。

  医疗机构需要赔偿或者补偿的,医患双方当事人可以达成书面协议。

  医疗纠纷赔付金额1万元以上的,公立医疗机构应当采取本办法第七条第一款第二项至第五项及第二款规定的途径解决,不得与患者或者其近亲属自行协商处理。

  第三十条 发生医疗纠纷后,医患双方当事人按照就近原则,可以申请医调委调解;医疗纠纷发生地的医调委也可以主动调解。医患双方当事人一方明确拒绝调解的,不得调解。

  医调委调解医疗纠纷,不得收取任何费用。

  第三十一条 医调委调解医疗纠纷应当坚持医患双方当事人自愿、平等的原则,不违反法律、法规、规章和国家政策;尊重医患双方当事人的权利,不得因调解而阻止医患双方当事人依法通过行政、司法、仲裁等途径维护其合法权益。

  第三十二条 医调委的人民调解员应当为人公道、品行良好,具有医疗、法律专业知识和调解工作经验,热心于人民调解工作。

  人民调解员对调解中获悉的患者及医务人员的隐私或者医疗机构的商业秘密有保密义务。

  县级以上人民政府司法行政部门应当定期对人民调解员进行业务培训。培训不得收取任何费用。

  第三十三条 医调委应当建立由相关医学、药学、心理、保险和法律等专家组成的专家库,为医疗纠纷的调查、评估和调解提供技术咨询。

  第三十四条 对当事人提出的医疗纠纷调解申请,医调委应当在3个工作日内予以审查。决定受理的,及时答复当事人;不予受理的,应当书面通知当事人并说明理由。

  医调委受理调解申请后,应当告知医患双方当事人在调解中享有的权利和承担的义务。

  第三十五条 有以下情形之一的医疗纠纷调解申请,医调委不予受理;已经受理的,终止调解:

  (一)一方当事人向人民法院提起诉讼的;

  (二)一方当事人提出行政处理申请,卫生行政部门已经受理的;

  (三)一方当事人拒绝医调委调解的;

  (四)法律、法规规定只能由专门机关管辖处理的,或者法律、法规禁止采用人民调解方式解决的。

  终止调解的,应当书面通知当事人并说明理由。

  第三十六条 医调委受理医疗纠纷调解申请后,可以指定1名或者数名人民调解员进行调解,也可以由当事人选择1名或者数名人民调解员进行调解。必要时,在征得当事人同意后,可以邀请人大代表、政协委员或者有关社会组织的人员参与调解。当事人对人民调解员提出合理回避要求的,经医调委审查后,应当予以更换。

  医调委或者其指导管理机关及其负责人认为有应当回避情形的,可以直接作出回避决定;人民调解员认为有应当回避情形的,应当向医调委提出回避。

  第三十七条 医调委受理医疗纠纷调解申请后,人民调解员应当分别向医患双方当事人、有关专家了解相关事实和情况;根据需要向有关方面调查、核实医疗纠纷情况时,有关单位或者个人应当予以配合。

  第三十八条 医患双方当事人申请医调委调解,对赔付金额10万元以上未达成一致意见的,应当先行共同委托依照国家和省有关规定设立的机构进行鉴定,明确责任。

  第三十九条 医调委应当自受理调解申请之日起30日内调解终结。

  因特殊情况需要延长调解期限的,医调委和医患双方当事人可以约定延长的期限;超过约定期限仍未达成调解协议的,视为调解不成。

  调解不成的,应当书面告知当事人并说明理由。

  第四十条 经调解解决的医疗纠纷,应当制作调解协议书。调解协议书由医患双方当事人签名、盖章或者按指印,经调解人员签名并加盖医调委印章后生效。

  医患双方当事人同意对人民调解协议书进行司法确认的,医调委应当协助当事人进行司法确认。经过司法确认有效的调解协议,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行。

  第四十一条 医疗纠纷发生后,当事人可以按照《医疗事故处理条例》向医疗机构所在地的县级以上人民政府卫生行政部门申请行政处理。

  确定为医疗事故的,卫生行政部门应医患双方当事人的请求,可以进行医疗事故赔偿调解。经调解成功的,应当制作调解书,双方当事人应当履行;调解不成或者经调解达成协议后一方不履行协议的,卫生行政部门不再调解。

  卫生行政部门在行政处理过程中发现医疗机构及其医务人员有违法行为的,应当依法作出处分或者行政处罚。

  第四十二条 医患双方当事人应当自觉履行调解协议。当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的,可以向人民法院提起诉讼。

  医患双方当事人也可以就医疗纠纷直接向人民法院提起诉讼。


第四章 医疗责任保险



  第四十三条 公立医疗机构按照国家和省的有关规定参加医疗责任保险。

  鼓励非公立医疗机构自愿参加医疗责任保险。

  第四十四条 医疗责任保险的承保机构应当遵循保本微利原则,合理厘定保险费率,并根据不同的医疗机构历年医疗纠纷赔偿情况实施费率浮动制度。

  第四十五条 医疗责任保险的承保机构应当通过招标等方式确定。

  第四十六条 参加医疗责任保险的医疗机构,其医疗责任保险保费支出,从医疗机构业务费中列支,按照规定计入医疗成本。按照收入支出两条线管理的医疗机构,保险费用由财政列支。

  医疗机构不得因参加医疗责任保险而提高现有收费标准或者变相增加患方的负担。

  第四十七条 医疗责任保险的承保机构依据保险合同,承担医疗机构因医疗纠纷产生的赔偿责任。

  医疗纠纷发生后,医疗责任保险的承保机构应当按照保险合同约定及时参与医疗纠纷的处理;需要保险理赔的,医疗机构、患者或者其近亲属应当配合并如实向医疗责任保险的承保机构提供医疗纠纷情况。

  医疗责任保险的承保机构应当按照保险合同约定,将双方当事人依法自行协商达成的赔偿或者补偿金额在1万元以内的协议、医调委调解达成的协议、卫生行政部门的行政调解协议、人民法院作出的生效调解书或者判决书,作为医疗责任保险理赔的依据之一,及时支付赔偿或者补偿款项。



第五章 法律责任



  第四十八条 医疗机构有下列情形之一的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以警告、责令其改正;情节严重的,依法吊销医疗机构执业许可证,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法予以处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)违反本办法第十三条第一款规定,诊疗活动超出核准登记范围的;

  (二)违反本办法第十三条第二款规定,未对医务人员进行医疗卫生管理法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规的培训和医疗服务职业道德教育的;

  (三)违反本办法第十四条规定,未建立医务人员医疗质量监控和评价制度、医疗安全责任制度、医疗纠纷处理制度和内部责任追究制度的;

  (四)违反本办法第十七条第一款规定,未按照国务院卫生行政部门的规定要求,书写并妥善保管病历资料的;

  (五)违反本办法第十八条第二款规定,未按照规定封存和启封病历资料的;

  (六)违反本办法第十八条第三款规定,未按照规定提供病历资料复印或者复制服务,并在复印或者复制的病历资料上加盖证明印记的;

  (七)违反本办法第二十三条规定,未制定医疗纠纷应急处置预案,并报其执业登记的卫生行政部门和所在地公安机关备案的;

  (八)违反本办法第二十九条第三款规定,公立医疗机构与患者或者及其近亲属自行协商处理赔付金额1万元以上的医疗纠纷的。

  第四十九条 医务人员有下列情形之一的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以警告、责令改正;情节严重,损害患者身体健康或者造成患者死亡的,依法吊销其执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)违反本办法第十六条第一项规定,未遵守卫生法律、法规、规章和诊疗护理规范的;

  (二)违反本办法第十六条第三项规定,未按照规定如实告知患者病情、医疗措施、医疗风险及医疗费用等情况的;

  (三)违反本办法第十六条第四项规定,未按照规定取得患者或者其近亲属同意实施手术、特殊检查、特殊治疗、实验性临床医疗的;

  (四)违反本办法第十七条第三款规定,丢失、隐匿、伪造或者销毁病历资料的。

  第五十条 患者及其近亲属和其他关系人违反本办法第二十二条规定的,由县级以上人民政府公安机关依法处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十一条 医调委的人民调解员在医疗纠纷调解工作中,严重失职或者违法违纪的,由聘任单位撤换,由有权机关给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十二条 县级以上人民政府卫生、司法行政、公安、民政等部门和保险监督管理机构及其工作人员在医疗纠纷预防与处理工作中,违反本办法规定,有下列行为之一的,由其主管部门或者监察机关对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)未按照本办法规定履行职责的;

  (二)玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的。



第六章 附 则

  第五十三条 本办法自2013年6月1日起施行。







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  [案例]

某房地产开发公司依法取得了75.8亩商住用地的政府批文,签订了国有土地使用权出让合同,但未交齐土地出让金,未取得土地使用权证。

2011年5月19日,张某、李某与房地产公司达成协议:张某、李某支付定金1200万元。房地产公司收到定金一周内,按照张某、李某指定的房地产开发企业办理好土地过户手续,或者将公司股权全部转让给张某、李某。协议签订当日,张某、李某支付了定金1200万元。次日,房地产公司向张某、李某作出书面承诺:在一周内补交土地出让金,取得土地使用权证,并过户到指定的具有开发资质的公司名下。如果满足过户的法定条件确需时间的,主动说明情况,请求延期。如果在确定办理过户手续无法短时间内完成的情况下,要在一周之内召集全体股东将公司股权转让给张某、李某。

房地产公司收到定金后,未履行协议和承诺,一个多月后将定金退回,单方解除了协议。经查,该公司以股权转让的方式私下将该项目高价转让给了他人。为此,张某、李某诉至法院,要求房地产公司赔付定金,并赔偿损失。

[分歧]

本案存在三种意见:一是签订合同时直至起诉前,转让方没有取得土地使用权证书,该土地使用权转让合同应属无效,对此双方均有过错。因定金已退还,张某、李某的诉讼请求不予支持。二是本案是房地产项目转让的预约合同,合法有效,对双方均有约束力。房地产公司私下将该项目转让给了第三人,致使张某、李某利益受损,应当承担违约责任。三是本案定金是立约定金,不受主合同效力制约。房地产公司拒绝与张某、李某订立正式转让合同,应当适用定金罚则。

[评析]

本案涉及到案由的认定,预约合同的认定、订约定金的认定以及诚实信用原则在司法实践中的贯彻落实。

一、案由的认定

合同性质由合同内容和目的所决定。本案合同内容包括协议书和承诺书两个部分,转让方是具有法人资格的房地产开发公司,土地资产是公司主要资产。双方约定的转让方式有两个:一是土地过户,二是股权转让,具有选择性。在房地产开发领域中,这两种转让方式都是常见的项目转让方式,已被司法认可。本案中,双方合同目的是房地产项目转让,两种转让方式是实现合同目的的手段。可见,本案不是单纯的土地使用权转让,也不是单纯的股权转让,而是包括两种可选择转让方式在内的房地产项目转让。

合同性质直接体现了案件当事人之间实际存在的法律关系。正确认定合同性质,有助于理顺当事人诉争的法律关系,确定案件案由,分配举证责任,查明案件事实和选择法律适用。因此,将本案案由确定为房地产项目转让纠纷,才是全面准确的。

二、预约合同的认定

预约合同是相对于本约合同而言的。它是指在订立合同条件尚未成熟的情况下,当事人双方不愿意失去交易机会而进行预约的合意。预约合同中赋予双方一定的权利义务,其目的是在将来一定的期限内签订本约合同。这种意思表示真实的合同行为,在经济活动中大量存在。为此,最高人民法院在2012年3月31日公布、7月1日实施的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中明确提出了预约合同的概念和处理规则。这一司法解释的出台,对于预约合同的认定和法律适用,具有指导意义。

在本案协议书中双方对转让内容进行了约定,但承诺书中对转让的条件和时间进行了补充完善。在转让条件尚不完全具备的情况下,赋予房地产公司补交土地出让金、取得土地使用权证或者召集股东会议等满足法定转让条件的合同义务,并对转让时间进行预先设定,是典型的预约合同。因此,本案当事人之间的这种约定,充分体现了意思自治,没有违反法律法规的强制性规定,是合法有效的。

三、立约定金的认定

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定:“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。”这是关于立约定金及其效力的规定。可见,立约定金不同于证约定金、成约定金、解约定金、违约定金等等。立约定金作为订立主合同的担保而独立存在,具有与主合同相分离的特点。由于其设立不以主合同为基础,所以不受主合同效力的制约。但主合同订立与否将直接导致立约定金产生不同的法律后果。

从当事人双方的约定可以看出,本案定金是为了订立正式的土地转让合同或者股权转让合同,进而实现房地产项目转让目的而交纳的定金,是立约定金。该定金合同自定金交付时生效,房地产公司收受定金后,以其私自转让他人的行为,表明了拒绝继续合作的态度,符合司法解释中的情形,应当适用定金罚则。当然,约定的超过合同价款20%定金部分不应当适用定金罚则。

四、诚实信用角度的考量

作为民法理论中的“帝王”原则,诚实信用是法治社会中民事活动的基本要求,也是评判案件处理效果的重要标准。对本案中预约合同和立约定金的认定,确认双方权利义务的约定的合法性,判令违约方承担相应的法律责任,可以有效地维护双方的利益平衡,引导诚实守信,进一步提高人们的合同意识和法治观念。

本案中,房地产公司收受定金后,不但没有履行满足法定转让条件的合同义务和承诺,而且私自将该项目高价转让给他人,致使合同相对方的订约目的落空,期待利益受损,实际损失发生,这是不公平的。司法机关不应纵容这种违约失信行为,更不应保护该行为产生的非法利益。因此,个案审判应当对违约失信行为作出否定性评价,并责令其承担相应责任,以此推动诚实信用原则的落实和诚信社会的构建。唯有如此,方能实现良好的办案的法律效果和社会效果,这是民事司法的基本功能。

综上所述,第一种观点没有全面审查合同内容,没有准确确定合同案由,因而导致适用法律错误;第二种观点和第三种观点以承认意思自治为基础,将预约合同和立约定金方面的民法理论运用于司法实践,并且有明确的司法解释作为依据,对案由、合同的性质、定金的性质的认定是准确的,因而法律的适用也是准确无误的。

(作者单位:最高人民法院)

湖南省人民代表大会常务委员会关于预防和制止家庭暴力的决议

湖南省人大常委会


湖南省人民代表大会常务委员会关于预防和制止家庭暴力的决议
湖南省人民代表大会常务委员会


(2000年3月31日湖南省第九届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)


湖南省第九届人民代表大会常务委员会第十四次会议,审议了省人民代表大会常务委员会主任会议决定由省人民代表大会内务司法委员会根据部分委员关于预防和制止家庭暴力的建议而提出的议案。会议认为,建立健康文明的家庭关系是社会主义精神文明建设的重要内容,预防和制止
家庭暴力是全社会的共同责任。为保护家庭成员的合法权益,预防和制止家庭暴力,维护家庭和社会稳定,促进我省社会主义精神文明和物质文明建设,特作如下决议:
一、国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织,应当重视家庭精神文明建设,促进男女平等,倡导尊老爱幼、家庭和睦的社会主义新风尚,将预防和制止家庭暴力纳入社会治安综合治理范畴。
二、在全省公民中深入开展法制宣传教育活动,加强对婚姻法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保障法、残疾人保障法、刑法和治安管理处罚条例等法律法规的宣传,不断增强公民的法制观念,增强家庭成员防范家庭暴力的法律意识和自我保护能力。
三、基层司法行政机构、村(居)民委员会的调解组织和有关单位,应当及时调解家庭纠纷,化解矛盾,预防家庭暴力行为的发生。
四、人民法院、人民检察院和公安机关应当各司其职,尽职尽责,加强配合,对遭受家庭暴力侵害的投诉,应当依法受理;对不属于管辖范围的,应当告知当事人到有管辖权的机关投诉。
五、公安机关对违反治安管理处罚条例的家庭暴力行为,应当视情节轻重对施暴人依法给予治安处罚;对触犯刑律的,应当依法立案查处。
六、人民检察院对由公安机关报捕或者移送审查起诉的家庭暴力案件,应当及时审查。对符合逮捕或者起诉条件的,应当依法批准逮捕或者提起公诉。
人民检察院认为公安机关应当立案侦查的家庭暴力犯罪案件而不立案侦查的,或者被害人认为公安机关应当立案侦查的家庭暴力犯罪案件而不立案侦查,向人民检察院提出的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为其理由不能成立的,应当通知公安机关立案
,公安机关依法应予立案。
家庭暴力被害人起诉的案件,人民法院依法应予受理而不受理的,人民检察院应当实施检察监督。
七、人民法院对人民检察院起诉的家庭暴力案件或者被害人起诉的家庭暴力案件,应当依法及时审理。对造成人身财产损害的被害人提起附带民事诉讼的,应当依法判决施暴人承担相应民事责任。
对因遭受家庭暴力侵害而起诉的离婚案件,依法判决或者调解离婚的,在财产分割中应当依法维护被害人的利益。
八、律师、基层法律服务工作者应当为遭受家庭暴力侵害的受害人提供法律帮助;对符合法律援助条件的,要给予法律援助。
九、国家机关、社会团体、企业事业单位对因受家庭暴力侵害而投诉的公民,应当积极接待并协助有关方面调查处理。施暴人所在单位应当对施暴人给予批评教育,责令改正,并可以视情节轻重给予相应处分。
十、对有法定义务制止和处理家庭暴力行为而不予制止和处理,导致矛盾激化,造成严重后果的直接责任人,应当依法追究其责任。
十一、公民有权劝阻、制止和举报家庭暴力行为。对预防、化解、举报和查处家庭暴力有功的单位和个人,由人民政府或者有关部门予以表彰、奖励。
十二、各级人民政府及其妇女、未成年人、老年人、残疾人权益保障协调机构应当加强对本决议的宣传贯彻和指导协调工作。
十三、本决议所称家庭暴力,是指发生在家庭成员之间的,以殴打、捆绑、禁闭、残害或者其它手段对家庭成员从身体、精神、性等方面进行伤害和摧残的行为。



2000年4月5日

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