国家工商行政管理总局关于加强烟花爆竹市场监管促进烟花爆竹消费安全的通知
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国家工商行政管理总局关于加强烟花爆竹市场监管促进烟花爆竹消费安全的通知
国家工商行政管理总局关于加强烟花爆竹市场监管促进烟花爆竹消费安全的通知
工商市字〔2010〕253号
各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理局、市场监督管理局：
2011年元旦、春节将近，进入烟花爆竹销售旺季。为进一步深入贯彻落实《国务院办公厅转发安全监管总局等部门关于加强烟花爆竹安全监督管理工作意见的通知》（国办发〔2010〕53号）精神，充分发挥工商行政管理职能作用，切实加强烟花爆竹市场监管，保障公共安全和消费者人身、财产安全，现将切实加强烟花爆竹市场监管有关事项通知如下：
一、统一思想认识，加强组织领导。各地要站在对党、对人民高度负责的高度，始终保持清醒头脑，充分认识加强烟花爆竹市场监管工作的重要性和紧迫性，切实增强责任感和使命感，充分发挥工商行政管理职能作用，努力做到“四个统一”，牢牢把握“四个只有”，把切实加强烟花爆竹市场监管工作作为节日市场监管的重要工作任务，抓紧抓实、抓出成效。要认真学习领会国办发〔2010〕53号文件精神，全面、准确理解文件赋予工商机关的监管职责和权限，做到监管到位，不缺位、不越位。要切实加强组织领导，结合当地情况制定具体工作措施，严格落实责任制，做到早部署、抓落实、讲实效，促进市场消费安全。
二、严格市场准入，切实规范经营主体。各地要严把烟花爆竹经营主体登记准入关，对从事烟花爆竹批发、零售的企业和经营者，必须在取得安全生产监督管理部门核发的经营许可证后，才能核发营业执照。对已被取消经营许可证的企业或经营者，应根据安全生产监督管理部门的信息通报，责令当事人依法办理变更登记，或依法吊销营业执照。
三、加大巡查力度，切实规范经营行为。各地要切实加大市场巡查力度，突出巡查重点，依据《烟花爆竹安全管理条例》、《反不正当竞争法》、《商标法》等有关法律法规，依法查处无照经营、假冒商标侵权、虚假宣传等违法违规行为。要充分发挥12315消费者申诉举报网络和基层工商所的作用，及时受理和依法处理消费者申诉举报，保护消费者合法权益。
四、加强协作配合，切实增强执法合力。各地要在当地党委、政府的统一领导下，积极参加安全监管部门牵头的部门协调工作，按照职责分工，密切配合公安、质检、交通运输、商务、海关等相关部门开展联合执法、专项整治和监督检查，推动烟花爆竹安全生产长效机制建设。
如有重大紧急情况，应及时向国家工商总局报告。联系电话：（010）88650301（总局值班室）。
国家工商行政管理总局
二〇一〇年十二月二十二日
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关于量刑情节的法律适用问题
——兼析两起受贿案件
李 隽
编者按：
作为一名刑事法官，作者结合对两起受贿案例的量刑分析，较深入地探讨了量刑情节的法律适用问题。在编稿时，作者行文的文体与文风给编者留下较深印象：一是案例的运用与理论探讨的结合；二是文字简洁、言之有物而不空洞。希望广大作者，特别是我们众多的学者法官，不拘一格，多赐稿件。
我国《刑法》第16条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”由此可见，量刑情节在量刑过程中具有举足轻重的地位。首先，它是在法定刑范围内决定宣告刑的根据。我国刑法除极少数采取规定绝对确定的法定刑外，对绝大多数犯罪是采取相对确定的法定刑，对具体犯罪应处的法定刑都规定了可供选择的几个刑种和量刑幅度，并且只有根据具体案件的量刑情节，才能最终决定具体犯罪人的宣告刑。其次，量刑情节是变更法定刑的依据。一般而言，法定刑一经确定，便对法官具有不容变更的制约性。但是为了使量刑能兼顾到具体案件中可能出现的特殊情况，立法者在确定一般情况的法定刑时，总不可避免地要规定一些可以超越法定刑量刑的特殊因素。这些特殊因素，就是例外的量刑情节。如我国《刑法》第62条的规定就是该种情况的反映。量刑情节的这种变更法定刑的功能包括加重功能、减轻功能和免刑功能。第三，量刑情节赋予了法官自由裁量权。正确合理地评析量刑情节、行使司法自由裁量权，可以克服法律规范的保守性、僵硬性和模糊性等一系列弱点，使法律充满生机与活力，从而不致于因应付社会变化的需要束手无策而削弱法律的权威。同时，把握好对量刑情节的认定，可以避免法官以合乎需要为遁词，任意裁量、无法司法，损毁法制统一，避免误陷法律虚无主义的深渊。
正是基于量刑情节与量刑适当与否关系之密切，笔者拙以作文以促进对量刑情节理论研究的深入，并以此希望促进司法实践对量刑情节的良好运用。
一、量刑情节的法律界定
目前，我国刑法学者尚未在理论上对“量刑情节”的概念达成统一的认识。笔者列举其中一二，供大家评析。
观点一认为，量刑情节是指定罪事实以外的，与犯罪人或其侵害行为密切相关的，影响行为社会危害性和行为人危险性程度，并进而决定处刑从宽从严或免除刑罚的各种具体事实情况。1
观点二认为，量刑情节是人民法院对犯罪分子量刑时，据以决定处刑轻重或免除处罚的各种情况。2
观点三认为，量刑情节是指存在于犯罪全过程，决定对犯罪人是否处刑或处刑轻重，所依据的罪前、罪中和罪后的一系列情况和环节。
笔者赞同第一种观点，即量刑情节是指定罪事实以外的，与犯罪人或其侵害行为密切相关的表明行为社会危害性程序和行为人人身危险性程序，并进而决定是否适用刑罚的处罚宽严或免除处罚的各种具体事实情况。其功能是在定罪的前提下，并在相应法定刑的范围内或基础上，决定从宽从严处罚或免除处罚，其内容除犯罪事实外，还包括罪前表现及罪后态度。
二、量刑情节作用的具体表现
厦门市鼓浪屿区人民法院日前审理了两起受贿案件：案件一之被告人吴某两次收受贿赂共计人民币1?6万元，被判处有期徒刑一年，缓刑一年；案件二之被告人黄某先后14次收受贿赂，数额高达14万元，被判有期徒刑十年。两案同为受贿案件，判决结果截然不同，其中起主导作用的就是量刑情节。
同一性质的犯罪，由于犯罪情节不同，其社会危害程度也不一样，因而处刑也有轻有重。刑法分则条文之所以规定一定的量刑幅度，正是因为这个道理。因此在法院确定犯罪性质时，也就确定了一定的量刑幅度，但是在这个幅度内如何裁量具体的刑罚，应当具体分析每一个案件和每一个犯罪人的特点，全面分析犯罪的情节。通常，量刑只能根据行为的社会危害性，即量刑须与犯罪的客观危害程度及犯罪者的主观恶性相适应，人身危险性只能作为行刑个别化的依据去考虑，即定罪量刑只能依据现行的犯罪行为和法律规定，刑罚的性质必须与犯罪的性质和轻重相适应。在上述两起受贿案中，两被告人均有自首、退赃(部分退赃)情节，且案件二被告人还有立功表现。正是基于有了如上之量刑情节，两被告人的量刑刑期均属从轻处罚范畴。由于犯罪情况极为复杂，立法者不可能对各种犯罪情况都规定相对应的确定法定刑，但又不能把量刑完全由法官自由决定。因此规定了量刑情节，这样，既使刑罚确定适应复杂的犯罪情况，又使量刑有章可循，不超出法律范围，避免刑之擅断。上述两案中判决结果的迥然，也正是罪刑相适应的体现。刑罚应与犯罪相称，重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪。若刑事立法上对每一种具体犯罪情况规定相对应的确定刑是不可能也不必要的，这样，引入量刑情节就成为必然。由于量刑情节是对反映社会危害性或人身危险性的各种情况的抽象概括，这就使法官能对每一种犯罪依其不同的量刑情节科以相应的刑罚，使罪刑均衡原则在刑事立法和司法中得到充分贯彻，使刑罚既不失公正性，又具有预防犯罪之功利性。上述两案，若无量刑情节的差异，法官则可凭感觉或好恶对同类罪科处同样的刑罚，那么就容易显失公平。
量刑情节是随犯罪人实施行为而客观产生的，并不以人们的意志为转移存在于案件之中。它既包括那些看得见、摸得着的有形情节，如犯罪手段的残暴与否，犯罪后果的轻重等，同时也包括那些无形的存在于犯罪人主观方面的情节，如犯罪动机、目的和犯罪后的态度等。这些主观方面的情节虽然无形，但是仍然客观存在，可以通过对案件的考察、分析来认识或评价。如案件二中，被告人黄某先后14次收受贿赂，次数之多，数额之巨，可见其主观之贪婪。其行为不仅是一种财产犯罪，同时也是一种渎职犯罪。被告人作为国家工作人员，是人民的公仆，比普通群众知法、懂法，他不仅没有起到表率作用，相反还利用手中的权力进行犯罪活动，理应让他受到比普通刑事罪犯更加严厉的否定评价。因此，法官裁判时采用的是“可以从轻”而非“可以减轻”量刑原则。
刑法分则对受贿罪在数额方面作了不同的起刑规定。受贿罪的数额既是区别罪与非罪的量化标准，也是处罚轻重的量化标准。数额的大小，是衡量受贿行为社会危害程度的主要标志，而社会危害性的大小又是适用刑罚的基础，故数额就成为选择适用处刑制度的依据，从而使形形色色的受贿行为可以在法定刑的档次中“对号入座”。但是数额却不是定罪量刑的唯一依据，因为受贿行为的社会危害程度除了体现在一定量的犯罪数额之上外，犯罪的原因、手段、后果以及犯罪后的态度等情况，也在一定程度上反映其社会危害程度。因此在处理受贿案件时，忽视犯罪数额以外的情节是不对的。正是因为如此，案件二被告人的最终量刑才得以从宽处罚。因此我们说，正是由于量刑情节的客观存在和对之运用的需要和规定，使得罪刑法定原则在刑之相对确定条件下能够贯彻，避免了其趋于僵化而无法实现或因“相对性”过大而失去“法定”本意。
三、量刑情节的运用误区分析
在上述案例二中，因被告人黄某具有自首、部分退赃情节，同时又有立功表现，因此律师提出将数个从轻情节变为一个减轻情节的辩护意见，请求法庭予以考虑减轻处罚，甚至再低一档处理，处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。笔者认为这种建议是缺乏法律依据的。该建议没有客观地分析量刑情节的作用，有将情节作用绝对化之嫌，不利于合理准确地量刑。几个从轻处罚的情节合并时，无论在什么情况下，都不具有变更法定刑的功能。我国刑法对大多数犯罪，都规定了几个量刑幅度和档次，若行为的社会危害性较轻或一般，再加上具有一些从轻处罚情节，法官在考虑刑罚轻重时完全有理由将这种情况置于刑罚较轻的幅度或档次中，用不着通过先考虑较重的刑罚，然后再依据几个从轻情节去减轻行为人的刑罚以达到罪刑相适应。笔者认为在这种情况下，即存在两个以上的从轻情节时，应当增大从轻的分量。案中黄某受贿14万元，依法应判处十年以上有期徒刑(依司法实践，若不考虑量刑情节，仅以数额论，黄某的刑期幅度应为12—14年有期徒刑)，正是基于黄某数个从轻情节，法官予以了最大限度的从轻，以底线10年有期徒刑起判。
另外，律师提出的降一格减轻处罚并适用缓刑的建议，笔者亦认为不妥。这里涉及一个问题，即减轻幅度是否有限制。虽然理论上看法不一，但是笔者认为，一个减轻处罚情节只能减轻一格，不能无限制地减轻。因为减轻处罚是相对于加重处罚而言的。依有关立法解释，加重处罚不能无限制加重，而是限于在法定最高刑以上加一格判处。对于减轻处罚幅度的限制应参照加重处罚的限制，从理论上进行反向推论。因此，减轻处罚不能无限制地减轻。同时适用减轻情节时只能逐一地递减，而不能呈跳跃式地减轻。该案中法官的判决与律师的建议有着巨大的分歧，这不仅是对量刑情节理解不同的结果，也是对量刑情节运用不同的结果。
从前文的分析可知，在量刑时恰如其分地把握好情节对量刑的影响并非易事，这主要是由量刑情节的复杂性、多样性决定的。量刑情节的适用不可能有一个整齐划一的标准，而要根据具体法律规定和各种情节进行把握。在具体裁量过程中，我们应该：一、要以犯罪行为的社会危害性和犯罪人的反社会性的大小为标准决定刑罚的轻重，不能片面地强调某个情节因素而夸大量刑情节的作用，使其成为量刑的决定因素；二、要正确认识和处理量刑情节对量刑轻重的作用和影响，将量刑情节统一于量刑的根据之中统一考虑；三、全面考虑量刑情节的原则。通常案中量刑的情节种类繁多，其中既有有利于犯罪人的情节，也有不利于犯罪人的情节；既有法定量刑情节，又有酌定量刑情节；既有应当情节，又有可以情节；既有罪前情节，又有罪中、罪后情节。当然这种把握也并非意味着否认种种量刑情节对量刑轻重的影响有大小之分和轻重之别，把种种量刑情节完全均等地看等，相反，而是要求法官对量刑情节进行全面考虑，防止片面性。
四、“能人”犯罪的法律思考
案件一中，被告人吴某系某医院副院长、外科主任、省级专家，在医疗卫生工作方面有着特殊的贡献。因此量刑时，合议庭成员有不同的看法。
第一种观点认为被告人吴某曾经是对社会有贡献的人，他虽然走上犯罪道路，但可以将功折罪，对其所犯罪行可不予追究或从宽处罚。并且《医师法》即将颁布，受到刑事处罚的人不能取得医师资格，若吴某被取消医师资格，对社会、对患者、对其自身都是一个大损失，因此建议法庭考虑以上量刑情节对被告人免予刑事处罚。
第二种观点认为对犯罪的能人决不能网开一面，更不能法外施恩。吴某虽然具有“能人”的身份，但是决不是也不应该成为该特殊的公民。若对吴某不予追究或罚不当罪，就会使法律面前人人平等的法制原则遭到破坏。对他纵容，就意味着公开承认犯罪人身份的差别和由此产生的权利义务的不平等。因此对被告人吴某必须依法处惩，处以实刑，以威慑和教育其他不稳定分子。
第三种观点认为要综合地分析案中吴某的有关从轻减轻的量刑情节，在从宽处理的同时又要从严把握。因为从法制原则看，必对他依法查处，才能维护法律的尊严；从经济原则看，他是具有一定专长且社会需要的医疗骨干人员，对其科以刑罚，对社会也是一种损失。因此综合案件处理的法律后果和经济效益及社会效益，认为对被告处以缓刑为妥。
笔者认为，要科学地看待象吴某一样的“罪人兼能人”身上所出现的社会危害性和潜在的社会有益性。综合全面地评析案件中的各种量刑情节，在查清犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和社会危害程度的同时，还要了解他们的一贯表现、犯罪原因、犯罪动机、认罪态度、经济情节，切实掌握犯罪的来龙去脉，根据不同情况慎重地区别对待，防止仅仅按照数额框框一刀切的简单处理。要采取特殊处理方法，采用不同于处理普通刑事犯罪案件的方法，在贯彻法制原则的前提下，适当兼顾经济原则，充分发挥缓刑、管制和非刑罚处理方法的作用。观点一将社会舆论和形势作为量刑情节考虑，欠妥。这些因素虽然对量刑可能会产生某种影响，但它们与犯罪人自身或犯罪行为无关，因而只能成为影响量刑的外在因素，而不是量刑情节。法院结合被告人自首、退赃以及被动受贿等情节，综合考虑了被告人在医疗技术方面的专长等外在因素，作出对被告人吴某处以有期徒刑一年，缓刑一年的判决，笔者认为是适当的。
五、量刑情节的立法化刍议
笔者认为《刑法》第61条的规定存在不足之外，就是没有将量刑标准具体化和没有按照情节轻重将刑罚等级化。量刑的根据是行为的社会危害性和行为人的反社会性的统一，这只是审判人员量刑的一个总的标准，仅凭这一个总标准量刑是不够的，它缺乏具体的指标或载体去体现。量刑的内容通常包括四个方面：1?决定对犯罪人是否判处刑罚；2?决定对犯罪人判处怎样的刑罚；3?决定对犯罪人所处的刑罚是立即执行还是缓刑；4?量刑须依据法律的规定。由于量刑关系到司法的威严，也关系到对当事人的生杀予夺，所以法律采取了两条措施尽量保证量刑的公正合理，以避免量刑上的不均衡。一是通过上诉或抗诉从刑事诉讼程序上保证尽量减少和改正量刑的误差；二是在刑法中规定量刑的原则和标准，从实体法上防止量刑畸轻畸重现象的出现。
德国刑法明文规定了量刑原则并由此定出了量刑标准。该法第46条第2款规定：“法院于量刑时应权衡一切对犯罪人有利及不利之情况，尤应注意下列各事项：犯罪人之动机和目的；由行为所表露之心情及行为时所具意念；违反义务之程度；实行之种类及犯罪之可归责的结果；犯罪人之生活经历，其人身的及经济的关系，以及其犯罪后的态度，尤其补偿损害之努力。”代表当今西方国家刑法最新发展潮流的法兰西1986年刑法典修正案，对量刑的标准也作了具体规定。该法第132条规定：“在法律以及命令的规定的限度内，法院必须考虑犯罪的各种情节、被告人的人格、其精神状态或神精性的精神状态，其收入和负债、其动机以及犯罪后的行动，特别是对被害人的行动，根据这些来宣告刑罚，决定刑罚制度。”
日本1974年修正刑法草案关于刑罚适度的一般准则之第2项规定：“适用刑罚时，必须考虑到罪犯的年龄、性格、经历和环境、犯罪的动机、方法、后果和社会影响，罪犯在犯罪后的态度和其他情节，应该达到有利于遏制犯罪和使罪犯改过自新的目的。”美国则是由隶属于美国国会的量刑委员会制定了《美国量刑指南》，详细规定了一个包括43个等级的量刑等级表，以解决技术上和实际上的问题，作出判决的法院必须在指定规定的幅度内进行裁判。
结合我国的具体情况，借鉴国外的做法，笔者建议刑法条文中增补具体的量刑标准，同时将一部分酌定情节法定化，使其上升为法定情节。因为一个有效的、合理的量刑制度可以提高刑事司法制度同犯罪作斗争的能力；并且明确性是罪刑法定原则对立法活动的基本要求，因为不明确的刑法不仅有使无辜者身隐囹圄的危险，而且由于它根据特别的主观的基础，伴随着司法上任意的差别对待和应用法令或含混的基本政策的危险3。具体的量刑标准便于法官权衡一切对犯罪人有利或不利的情况，并注意各种对量刑轻重产生影响的事项：犯罪的动机目的，犯罪时所受的刺激，犯人的年龄、性格、经历以及环境，犯罪的手段、结果以及社会影响，犯罪后的悔悟态度特别是为补偿损失而作的努力以及其他情况；在科处财产刑时还应考虑犯罪人的经济状况。明确具体的量刑标准，可以告诉法官应考虑哪些基本的不可或缺的情节因素。原则是粗线条的，标准的线条则比较细，合起来便使法官的行为有所遵循。当然，立法明确性并不反对法定刑应当有一定的裁量空间，留有余地乃是明智之举。新刑法在这方面有很多成功之处，如将贪污罪、受贿罪的法定刑按照犯罪数额和情节，规定了5个量刑档次，克服了1979年刑法法定刑跨度过大的弊端。
有观点认为不宜将量刑情节细化(下转第34页)(上接第6页)规定于刑法典上，应在司法解释中予以说明。笔者认为不妥。首先，过多的刑事司法解释会导致法官个人能动性受限制。司法解释与法官合理适度的自由裁量权不能划等号。法官仅依赖司法解释，不考察每个案件的具体情节，仍然会发生定罪不准量刑不当的问题。其次，司法解释的形成有法官造法之嫌，其制作程度颇有争议。因此依笔者之见，在刑法中将量刑情节的具体标准明文规定下来后，就不宜有过多的司法解释，而应当提高法官的个人素质，允许法官在合理的范围内行使自由裁量权，尽可能地准确公正处理每个案件。
另外，在量刑情节详实和完备的基础上，立法上还应将某些罪的量刑情节依其轻重顺序加以排列，并列出与之相对应的刑罚等级和档次，这样便于法官在量刑时能根据犯罪人的情节轻重选择相适应的刑罚。美国刑法根据情节将罪分为四个等级，每一等级又分为若干个级，然后再规定与之相对应的刑罚、罪刑等级制便于法官掌握，消除了罪与刑之间可能出现的悬殊不当，使“罪刑相适应”原则进一步法律化和制度化。
结合我国刑法，由于不少条文将从轻、减轻和免除处罚的三种功能都集中于一个情节，无形中扩大了法官的自由裁量权，因此建议在法律条文上将情节内容具体划分为三个等级，与从轻、减轻和免除刑罚三个档次相对应，或是减少一个情节的多个功能与档次。这样可以有效地提高刑法条文的可操作性，这也是减少量刑失衡的重要手段。
六、结束语
由于社会的复杂多变性，决定了每个案件的事实都是独特的、纷繁复杂的，因此，对量刑情节的评判便应这些独特的个案事实的公正合理的需要而生。对量刑情节的分析评判过程就是把抽象的法律规范运用于单个具体的案件事实以实现个别公正的过程。在这个过程中，法官必须对照法律条文详细考察这些独特的情节并考虑社会需要，以便作出最合乎法律及情理的、公正的判决；在这个过程中，个案独特的情节是法官评判权运作的起因又是其运作的归宿，即法官之自由裁量权因个案情节而产生并以公正合理解决个案事实情节为其根本目的。因此，对量刑情节的评判是一个理性的、辩证的思维推理过程，从容驾驭这个过程，也是对一个高素质法官的基本要求。
(作者单位：福建省厦门市鼓浪屿区人民法院)
注释：
1参见喻伟著《刑法学专题研究》，武汉大学出版社1992年版，第313页。
2参见高铭暄《中国刑法学》，人民大学出版社1989年版，第274页。
3参见卡尔威因(美)《美国宪法释义》，徐卫东译，华夏出版社1989年版，第231页。
曾xx涉嫌犯强奸罪一审辩护词
审判长、审判员：
四川神马律师事务所接受被告之父亲曾xx的委托，指派我担任被告曾xx的辩护人，受理案件后，我会见了被告人，对本案的所涉情况进行了必要的调查了解。被告xx一的行为已构成犯强奸罪，但应当减轻对其的处罚，现对曾xx涉嫌强奸罪一案的量刑提出以下辩护意见：
一、被告系未成年人，对事物的性质和自己行为的后果认识不足,和存在着和成人有重大的区别,而且依照刑法第十七条已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚的规定。同时被告此次犯罪属初犯、偶犯，根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定：对未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的，可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：(一)初次犯罪；(二)积极退赃或赔偿被害人经济损失；(三)具备监护、帮教条件。最高人民法院的这个规定充分体现了对未成年人犯罪和成年人犯罪量刑上，体现了对未成年犯在处理上的“教育为主，惩罚为辅”的原则，充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。
经本辩护人经调查获知，被告人在家表现一向良好，无违法犯罪记录。走上今天犯罪道路系一念之差铸成,恳请求法庭给予被告人减轻处罚。
二、从被告在整个犯罪行为实施过程中所起作用来看，被告曾xx处于一种被动的跟着干的作用，其行为符合刑法第二十七条的规定，即在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。实际曾xx就是这个犯罪中就只能是一个跟随者，对犯罪需不需要实施及怎样实施，不起任何实质性作用，一直是被动着的，因此，在这个共同犯罪中，曾xx所起的作用只能算是一个从犯，依照刑法的规定：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
三、犯罪行为所侵害的对象非常特殊，社会的危害性轻微。
曾 xx等人之所实施强奸行为，特殊在对象是特定的，而且是犯罪嫌疑人之一的李xx的恋人，其最初的犯意是想报复一下受害人，按被告李xx意思就是：你（受害人）还敢跟我戴绿帽子，老子今天要让你戴过够。他们共同犯罪所侵害的不是不特定的对象，而且受害人要不是因为其是被告李xx的恋人，完全不会发生在那种场合实施强奸犯罪行为的。而曾xx在主观上是想帮朋友教训一下女朋友，帮朋友出出气。所以这种针对特定的对象所实施的犯罪和以不特定的对象所产生的见色起淫心，进而实施强奸是有本质的区别的，他的社会的危害性也是很轻微的，请法庭在量刑时予以充分考虑。
四、受害人的行为不检点，是导致本案的发生的一个重要原因。
受害人系被告人之一李xx的恋人，之所以发生被告李xx邀约另外四名被告一起对自己的恋人实施报复自己的恋人这样荒唐的事，受害人的行为不检点是一个重大的诱因，如果不是受害人生活不检点，就不太可能发生这样荒唐的事，所以受害人的过错也是招致其受伤害的一原因，应当酌情减轻被告人的处罚。
五、被告人是曾xx系初犯，主观恶意不大，犯罪后能主动坦白自己所犯罪行，属于认罪态度较好，请求给予从轻处罚
六、本案所引发的后果不严重，应当考虑对犯罪嫌疑人曾xx从轻处罚。本案发生的时间是2005年3月28日晚，曾xx被公安机关采取强制措施的时间是在2005年5月24日，在案件发生后，在受害人有时间、有条件、有可能报案的近两个月内，受害人并没有报案，曾xx之所以今天站在被告席上，不是因为受害人的直接控告。而且本案受害人在此期间还和本案另一被告人李xx成双入对的一起上网；一起逛街、玩耍，说明犯罪行为对受害人伤害很轻微，或者说受害感知不明显。至少是受害人并没有认为被告李xx邀约另外四名被告报复她是犯了多大的错，或对她造成了多大的伤害。所以本案的犯罪后果相当轻微，应当考虑对被告所实施的行为从轻处罚。因为刑法上的法律后果主要是考虑的行为人的社会危害性，本案社会危害性和后果都较轻微。
综上所述，被告人曾xx犯罪时系未成年人，犯罪时尚未满17岁,且系初犯偶犯；在整个共同犯罪中始终处于从犯地位，案发后认罪态度好，主观恶意不大，且给受害人带来的伤害轻微，社会危害性不大，请求法庭在量刑时减轻对被告人曾xx刑事处罚。
以上辩护意见请法庭予以考虑。
辩护人：四川神马律师事务所
律师 :毛旭斌 13568627708
二○○六年一月八日
张XX诉曾XX刑事附带民事诉讼的代理意见
审判长:
我受被告人曾XX的法定代理人曾XX的委托，接受委托后我进行了必要的调查，并参加了今天的法庭调查和质证，现对本刑事附带民事诉讼的处理发表以下代理意见：
一、原告要求赔偿精神损失费6万元与法无据不应当支持。
根据《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》.云南省高级人民法院： 根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。 所以原告的诉请与法无据,不应当受到法律的保护.
二、原告主张的住院医药费和护理费。原告不能证明其损害与被告人的行为有法律上的因果关系。（是否是当时的日期进行的治疗、有无护理的必要）
护理费没有医院的需要护理证明，所以不能认可。
原告必须有证据证明其治疗的病与被告人的行为有因果关系。因为原告人本身不检点，除了和本案的被告人有性关系外,还和其他的人有性关系，不能认定就是被告人曾发一的行为所致。
代理人:四川神马律师事务所
律师: 毛旭斌
二??六 年一月八日
——兼析两起受贿案件
李 隽
编者按：
作为一名刑事法官，作者结合对两起受贿案例的量刑分析，较深入地探讨了量刑情节的法律适用问题。在编稿时，作者行文的文体与文风给编者留下较深印象：一是案例的运用与理论探讨的结合；二是文字简洁、言之有物而不空洞。希望广大作者，特别是我们众多的学者法官，不拘一格，多赐稿件。
我国《刑法》第16条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”由此可见，量刑情节在量刑过程中具有举足轻重的地位。首先，它是在法定刑范围内决定宣告刑的根据。我国刑法除极少数采取规定绝对确定的法定刑外，对绝大多数犯罪是采取相对确定的法定刑，对具体犯罪应处的法定刑都规定了可供选择的几个刑种和量刑幅度，并且只有根据具体案件的量刑情节，才能最终决定具体犯罪人的宣告刑。其次，量刑情节是变更法定刑的依据。一般而言，法定刑一经确定，便对法官具有不容变更的制约性。但是为了使量刑能兼顾到具体案件中可能出现的特殊情况，立法者在确定一般情况的法定刑时，总不可避免地要规定一些可以超越法定刑量刑的特殊因素。这些特殊因素，就是例外的量刑情节。如我国《刑法》第62条的规定就是该种情况的反映。量刑情节的这种变更法定刑的功能包括加重功能、减轻功能和免刑功能。第三，量刑情节赋予了法官自由裁量权。正确合理地评析量刑情节、行使司法自由裁量权，可以克服法律规范的保守性、僵硬性和模糊性等一系列弱点，使法律充满生机与活力，从而不致于因应付社会变化的需要束手无策而削弱法律的权威。同时，把握好对量刑情节的认定，可以避免法官以合乎需要为遁词，任意裁量、无法司法，损毁法制统一，避免误陷法律虚无主义的深渊。
正是基于量刑情节与量刑适当与否关系之密切，笔者拙以作文以促进对量刑情节理论研究的深入，并以此希望促进司法实践对量刑情节的良好运用。
一、量刑情节的法律界定
目前，我国刑法学者尚未在理论上对“量刑情节”的概念达成统一的认识。笔者列举其中一二，供大家评析。
观点一认为，量刑情节是指定罪事实以外的，与犯罪人或其侵害行为密切相关的，影响行为社会危害性和行为人危险性程度，并进而决定处刑从宽从严或免除刑罚的各种具体事实情况。1
观点二认为，量刑情节是人民法院对犯罪分子量刑时，据以决定处刑轻重或免除处罚的各种情况。2
观点三认为，量刑情节是指存在于犯罪全过程，决定对犯罪人是否处刑或处刑轻重，所依据的罪前、罪中和罪后的一系列情况和环节。
笔者赞同第一种观点，即量刑情节是指定罪事实以外的，与犯罪人或其侵害行为密切相关的表明行为社会危害性程序和行为人人身危险性程序，并进而决定是否适用刑罚的处罚宽严或免除处罚的各种具体事实情况。其功能是在定罪的前提下，并在相应法定刑的范围内或基础上，决定从宽从严处罚或免除处罚，其内容除犯罪事实外，还包括罪前表现及罪后态度。
二、量刑情节作用的具体表现
厦门市鼓浪屿区人民法院日前审理了两起受贿案件：案件一之被告人吴某两次收受贿赂共计人民币1?6万元，被判处有期徒刑一年，缓刑一年；案件二之被告人黄某先后14次收受贿赂，数额高达14万元，被判有期徒刑十年。两案同为受贿案件，判决结果截然不同，其中起主导作用的就是量刑情节。
同一性质的犯罪，由于犯罪情节不同，其社会危害程度也不一样，因而处刑也有轻有重。刑法分则条文之所以规定一定的量刑幅度，正是因为这个道理。因此在法院确定犯罪性质时，也就确定了一定的量刑幅度，但是在这个幅度内如何裁量具体的刑罚，应当具体分析每一个案件和每一个犯罪人的特点，全面分析犯罪的情节。通常，量刑只能根据行为的社会危害性，即量刑须与犯罪的客观危害程度及犯罪者的主观恶性相适应，人身危险性只能作为行刑个别化的依据去考虑，即定罪量刑只能依据现行的犯罪行为和法律规定，刑罚的性质必须与犯罪的性质和轻重相适应。在上述两起受贿案中，两被告人均有自首、退赃(部分退赃)情节，且案件二被告人还有立功表现。正是基于有了如上之量刑情节，两被告人的量刑刑期均属从轻处罚范畴。由于犯罪情况极为复杂，立法者不可能对各种犯罪情况都规定相对应的确定法定刑，但又不能把量刑完全由法官自由决定。因此规定了量刑情节，这样，既使刑罚确定适应复杂的犯罪情况，又使量刑有章可循，不超出法律范围，避免刑之擅断。上述两案中判决结果的迥然，也正是罪刑相适应的体现。刑罚应与犯罪相称，重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪。若刑事立法上对每一种具体犯罪情况规定相对应的确定刑是不可能也不必要的，这样，引入量刑情节就成为必然。由于量刑情节是对反映社会危害性或人身危险性的各种情况的抽象概括，这就使法官能对每一种犯罪依其不同的量刑情节科以相应的刑罚，使罪刑均衡原则在刑事立法和司法中得到充分贯彻，使刑罚既不失公正性，又具有预防犯罪之功利性。上述两案，若无量刑情节的差异，法官则可凭感觉或好恶对同类罪科处同样的刑罚，那么就容易显失公平。
量刑情节是随犯罪人实施行为而客观产生的，并不以人们的意志为转移存在于案件之中。它既包括那些看得见、摸得着的有形情节，如犯罪手段的残暴与否，犯罪后果的轻重等，同时也包括那些无形的存在于犯罪人主观方面的情节，如犯罪动机、目的和犯罪后的态度等。这些主观方面的情节虽然无形，但是仍然客观存在，可以通过对案件的考察、分析来认识或评价。如案件二中，被告人黄某先后14次收受贿赂，次数之多，数额之巨，可见其主观之贪婪。其行为不仅是一种财产犯罪，同时也是一种渎职犯罪。被告人作为国家工作人员，是人民的公仆，比普通群众知法、懂法，他不仅没有起到表率作用，相反还利用手中的权力进行犯罪活动，理应让他受到比普通刑事罪犯更加严厉的否定评价。因此，法官裁判时采用的是“可以从轻”而非“可以减轻”量刑原则。
刑法分则对受贿罪在数额方面作了不同的起刑规定。受贿罪的数额既是区别罪与非罪的量化标准，也是处罚轻重的量化标准。数额的大小，是衡量受贿行为社会危害程度的主要标志，而社会危害性的大小又是适用刑罚的基础，故数额就成为选择适用处刑制度的依据，从而使形形色色的受贿行为可以在法定刑的档次中“对号入座”。但是数额却不是定罪量刑的唯一依据，因为受贿行为的社会危害程度除了体现在一定量的犯罪数额之上外，犯罪的原因、手段、后果以及犯罪后的态度等情况，也在一定程度上反映其社会危害程度。因此在处理受贿案件时，忽视犯罪数额以外的情节是不对的。正是因为如此，案件二被告人的最终量刑才得以从宽处罚。因此我们说，正是由于量刑情节的客观存在和对之运用的需要和规定，使得罪刑法定原则在刑之相对确定条件下能够贯彻，避免了其趋于僵化而无法实现或因“相对性”过大而失去“法定”本意。
三、量刑情节的运用误区分析
在上述案例二中，因被告人黄某具有自首、部分退赃情节，同时又有立功表现，因此律师提出将数个从轻情节变为一个减轻情节的辩护意见，请求法庭予以考虑减轻处罚，甚至再低一档处理，处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。笔者认为这种建议是缺乏法律依据的。该建议没有客观地分析量刑情节的作用，有将情节作用绝对化之嫌，不利于合理准确地量刑。几个从轻处罚的情节合并时，无论在什么情况下，都不具有变更法定刑的功能。我国刑法对大多数犯罪，都规定了几个量刑幅度和档次，若行为的社会危害性较轻或一般，再加上具有一些从轻处罚情节，法官在考虑刑罚轻重时完全有理由将这种情况置于刑罚较轻的幅度或档次中，用不着通过先考虑较重的刑罚，然后再依据几个从轻情节去减轻行为人的刑罚以达到罪刑相适应。笔者认为在这种情况下，即存在两个以上的从轻情节时，应当增大从轻的分量。案中黄某受贿14万元，依法应判处十年以上有期徒刑(依司法实践，若不考虑量刑情节，仅以数额论，黄某的刑期幅度应为12—14年有期徒刑)，正是基于黄某数个从轻情节，法官予以了最大限度的从轻，以底线10年有期徒刑起判。
另外，律师提出的降一格减轻处罚并适用缓刑的建议，笔者亦认为不妥。这里涉及一个问题，即减轻幅度是否有限制。虽然理论上看法不一，但是笔者认为，一个减轻处罚情节只能减轻一格，不能无限制地减轻。因为减轻处罚是相对于加重处罚而言的。依有关立法解释，加重处罚不能无限制加重，而是限于在法定最高刑以上加一格判处。对于减轻处罚幅度的限制应参照加重处罚的限制，从理论上进行反向推论。因此，减轻处罚不能无限制地减轻。同时适用减轻情节时只能逐一地递减，而不能呈跳跃式地减轻。该案中法官的判决与律师的建议有着巨大的分歧，这不仅是对量刑情节理解不同的结果，也是对量刑情节运用不同的结果。
从前文的分析可知，在量刑时恰如其分地把握好情节对量刑的影响并非易事，这主要是由量刑情节的复杂性、多样性决定的。量刑情节的适用不可能有一个整齐划一的标准，而要根据具体法律规定和各种情节进行把握。在具体裁量过程中，我们应该：一、要以犯罪行为的社会危害性和犯罪人的反社会性的大小为标准决定刑罚的轻重，不能片面地强调某个情节因素而夸大量刑情节的作用，使其成为量刑的决定因素；二、要正确认识和处理量刑情节对量刑轻重的作用和影响，将量刑情节统一于量刑的根据之中统一考虑；三、全面考虑量刑情节的原则。通常案中量刑的情节种类繁多，其中既有有利于犯罪人的情节，也有不利于犯罪人的情节；既有法定量刑情节，又有酌定量刑情节；既有应当情节，又有可以情节；既有罪前情节，又有罪中、罪后情节。当然这种把握也并非意味着否认种种量刑情节对量刑轻重的影响有大小之分和轻重之别，把种种量刑情节完全均等地看等，相反，而是要求法官对量刑情节进行全面考虑，防止片面性。
四、“能人”犯罪的法律思考
案件一中，被告人吴某系某医院副院长、外科主任、省级专家，在医疗卫生工作方面有着特殊的贡献。因此量刑时，合议庭成员有不同的看法。
第一种观点认为被告人吴某曾经是对社会有贡献的人，他虽然走上犯罪道路，但可以将功折罪，对其所犯罪行可不予追究或从宽处罚。并且《医师法》即将颁布，受到刑事处罚的人不能取得医师资格，若吴某被取消医师资格，对社会、对患者、对其自身都是一个大损失，因此建议法庭考虑以上量刑情节对被告人免予刑事处罚。
第二种观点认为对犯罪的能人决不能网开一面，更不能法外施恩。吴某虽然具有“能人”的身份，但是决不是也不应该成为该特殊的公民。若对吴某不予追究或罚不当罪，就会使法律面前人人平等的法制原则遭到破坏。对他纵容，就意味着公开承认犯罪人身份的差别和由此产生的权利义务的不平等。因此对被告人吴某必须依法处惩，处以实刑，以威慑和教育其他不稳定分子。
第三种观点认为要综合地分析案中吴某的有关从轻减轻的量刑情节，在从宽处理的同时又要从严把握。因为从法制原则看，必对他依法查处，才能维护法律的尊严；从经济原则看，他是具有一定专长且社会需要的医疗骨干人员，对其科以刑罚，对社会也是一种损失。因此综合案件处理的法律后果和经济效益及社会效益，认为对被告处以缓刑为妥。
笔者认为，要科学地看待象吴某一样的“罪人兼能人”身上所出现的社会危害性和潜在的社会有益性。综合全面地评析案件中的各种量刑情节，在查清犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和社会危害程度的同时，还要了解他们的一贯表现、犯罪原因、犯罪动机、认罪态度、经济情节，切实掌握犯罪的来龙去脉，根据不同情况慎重地区别对待，防止仅仅按照数额框框一刀切的简单处理。要采取特殊处理方法，采用不同于处理普通刑事犯罪案件的方法，在贯彻法制原则的前提下，适当兼顾经济原则，充分发挥缓刑、管制和非刑罚处理方法的作用。观点一将社会舆论和形势作为量刑情节考虑，欠妥。这些因素虽然对量刑可能会产生某种影响，但它们与犯罪人自身或犯罪行为无关，因而只能成为影响量刑的外在因素，而不是量刑情节。法院结合被告人自首、退赃以及被动受贿等情节，综合考虑了被告人在医疗技术方面的专长等外在因素，作出对被告人吴某处以有期徒刑一年，缓刑一年的判决，笔者认为是适当的。
五、量刑情节的立法化刍议
笔者认为《刑法》第61条的规定存在不足之外，就是没有将量刑标准具体化和没有按照情节轻重将刑罚等级化。量刑的根据是行为的社会危害性和行为人的反社会性的统一，这只是审判人员量刑的一个总的标准，仅凭这一个总标准量刑是不够的，它缺乏具体的指标或载体去体现。量刑的内容通常包括四个方面：1?决定对犯罪人是否判处刑罚；2?决定对犯罪人判处怎样的刑罚；3?决定对犯罪人所处的刑罚是立即执行还是缓刑；4?量刑须依据法律的规定。由于量刑关系到司法的威严，也关系到对当事人的生杀予夺，所以法律采取了两条措施尽量保证量刑的公正合理，以避免量刑上的不均衡。一是通过上诉或抗诉从刑事诉讼程序上保证尽量减少和改正量刑的误差；二是在刑法中规定量刑的原则和标准，从实体法上防止量刑畸轻畸重现象的出现。
德国刑法明文规定了量刑原则并由此定出了量刑标准。该法第46条第2款规定：“法院于量刑时应权衡一切对犯罪人有利及不利之情况，尤应注意下列各事项：犯罪人之动机和目的；由行为所表露之心情及行为时所具意念；违反义务之程度；实行之种类及犯罪之可归责的结果；犯罪人之生活经历，其人身的及经济的关系，以及其犯罪后的态度，尤其补偿损害之努力。”代表当今西方国家刑法最新发展潮流的法兰西1986年刑法典修正案，对量刑的标准也作了具体规定。该法第132条规定：“在法律以及命令的规定的限度内，法院必须考虑犯罪的各种情节、被告人的人格、其精神状态或神精性的精神状态，其收入和负债、其动机以及犯罪后的行动，特别是对被害人的行动，根据这些来宣告刑罚，决定刑罚制度。”
日本1974年修正刑法草案关于刑罚适度的一般准则之第2项规定：“适用刑罚时，必须考虑到罪犯的年龄、性格、经历和环境、犯罪的动机、方法、后果和社会影响，罪犯在犯罪后的态度和其他情节，应该达到有利于遏制犯罪和使罪犯改过自新的目的。”美国则是由隶属于美国国会的量刑委员会制定了《美国量刑指南》，详细规定了一个包括43个等级的量刑等级表，以解决技术上和实际上的问题，作出判决的法院必须在指定规定的幅度内进行裁判。
结合我国的具体情况，借鉴国外的做法，笔者建议刑法条文中增补具体的量刑标准，同时将一部分酌定情节法定化，使其上升为法定情节。因为一个有效的、合理的量刑制度可以提高刑事司法制度同犯罪作斗争的能力；并且明确性是罪刑法定原则对立法活动的基本要求，因为不明确的刑法不仅有使无辜者身隐囹圄的危险，而且由于它根据特别的主观的基础，伴随着司法上任意的差别对待和应用法令或含混的基本政策的危险3。具体的量刑标准便于法官权衡一切对犯罪人有利或不利的情况，并注意各种对量刑轻重产生影响的事项：犯罪的动机目的，犯罪时所受的刺激，犯人的年龄、性格、经历以及环境，犯罪的手段、结果以及社会影响，犯罪后的悔悟态度特别是为补偿损失而作的努力以及其他情况；在科处财产刑时还应考虑犯罪人的经济状况。明确具体的量刑标准，可以告诉法官应考虑哪些基本的不可或缺的情节因素。原则是粗线条的，标准的线条则比较细，合起来便使法官的行为有所遵循。当然，立法明确性并不反对法定刑应当有一定的裁量空间，留有余地乃是明智之举。新刑法在这方面有很多成功之处，如将贪污罪、受贿罪的法定刑按照犯罪数额和情节，规定了5个量刑档次，克服了1979年刑法法定刑跨度过大的弊端。
有观点认为不宜将量刑情节细化(下转第34页)(上接第6页)规定于刑法典上，应在司法解释中予以说明。笔者认为不妥。首先，过多的刑事司法解释会导致法官个人能动性受限制。司法解释与法官合理适度的自由裁量权不能划等号。法官仅依赖司法解释，不考察每个案件的具体情节，仍然会发生定罪不准量刑不当的问题。其次，司法解释的形成有法官造法之嫌，其制作程度颇有争议。因此依笔者之见，在刑法中将量刑情节的具体标准明文规定下来后，就不宜有过多的司法解释，而应当提高法官的个人素质，允许法官在合理的范围内行使自由裁量权，尽可能地准确公正处理每个案件。
另外，在量刑情节详实和完备的基础上，立法上还应将某些罪的量刑情节依其轻重顺序加以排列，并列出与之相对应的刑罚等级和档次，这样便于法官在量刑时能根据犯罪人的情节轻重选择相适应的刑罚。美国刑法根据情节将罪分为四个等级，每一等级又分为若干个级，然后再规定与之相对应的刑罚、罪刑等级制便于法官掌握，消除了罪与刑之间可能出现的悬殊不当，使“罪刑相适应”原则进一步法律化和制度化。
结合我国刑法，由于不少条文将从轻、减轻和免除处罚的三种功能都集中于一个情节，无形中扩大了法官的自由裁量权，因此建议在法律条文上将情节内容具体划分为三个等级，与从轻、减轻和免除刑罚三个档次相对应，或是减少一个情节的多个功能与档次。这样可以有效地提高刑法条文的可操作性，这也是减少量刑失衡的重要手段。
六、结束语
由于社会的复杂多变性，决定了每个案件的事实都是独特的、纷繁复杂的，因此，对量刑情节的评判便应这些独特的个案事实的公正合理的需要而生。对量刑情节的分析评判过程就是把抽象的法律规范运用于单个具体的案件事实以实现个别公正的过程。在这个过程中，法官必须对照法律条文详细考察这些独特的情节并考虑社会需要，以便作出最合乎法律及情理的、公正的判决；在这个过程中，个案独特的情节是法官评判权运作的起因又是其运作的归宿，即法官之自由裁量权因个案情节而产生并以公正合理解决个案事实情节为其根本目的。因此，对量刑情节的评判是一个理性的、辩证的思维推理过程，从容驾驭这个过程，也是对一个高素质法官的基本要求。
(作者单位：福建省厦门市鼓浪屿区人民法院)
注释：
1参见喻伟著《刑法学专题研究》，武汉大学出版社1992年版，第313页。
2参见高铭暄《中国刑法学》，人民大学出版社1989年版，第274页。
3参见卡尔威因(美)《美国宪法释义》，徐卫东译，华夏出版社1989年版，第231页。
曾xx涉嫌犯强奸罪一审辩护词
审判长、审判员：
四川神马律师事务所接受被告之父亲曾xx的委托，指派我担任被告曾xx的辩护人，受理案件后，我会见了被告人，对本案的所涉情况进行了必要的调查了解。被告xx一的行为已构成犯强奸罪，但应当减轻对其的处罚，现对曾xx涉嫌强奸罪一案的量刑提出以下辩护意见：
一、被告系未成年人，对事物的性质和自己行为的后果认识不足,和存在着和成人有重大的区别,而且依照刑法第十七条已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚的规定。同时被告此次犯罪属初犯、偶犯，根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定：对未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的，可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：(一)初次犯罪；(二)积极退赃或赔偿被害人经济损失；(三)具备监护、帮教条件。最高人民法院的这个规定充分体现了对未成年人犯罪和成年人犯罪量刑上，体现了对未成年犯在处理上的“教育为主，惩罚为辅”的原则，充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。
经本辩护人经调查获知，被告人在家表现一向良好，无违法犯罪记录。走上今天犯罪道路系一念之差铸成,恳请求法庭给予被告人减轻处罚。
二、从被告在整个犯罪行为实施过程中所起作用来看，被告曾xx处于一种被动的跟着干的作用，其行为符合刑法第二十七条的规定，即在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。实际曾xx就是这个犯罪中就只能是一个跟随者，对犯罪需不需要实施及怎样实施，不起任何实质性作用，一直是被动着的，因此，在这个共同犯罪中，曾xx所起的作用只能算是一个从犯，依照刑法的规定：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
三、犯罪行为所侵害的对象非常特殊，社会的危害性轻微。
曾 xx等人之所实施强奸行为，特殊在对象是特定的，而且是犯罪嫌疑人之一的李xx的恋人，其最初的犯意是想报复一下受害人，按被告李xx意思就是：你（受害人）还敢跟我戴绿帽子，老子今天要让你戴过够。他们共同犯罪所侵害的不是不特定的对象，而且受害人要不是因为其是被告李xx的恋人，完全不会发生在那种场合实施强奸犯罪行为的。而曾xx在主观上是想帮朋友教训一下女朋友，帮朋友出出气。所以这种针对特定的对象所实施的犯罪和以不特定的对象所产生的见色起淫心，进而实施强奸是有本质的区别的，他的社会的危害性也是很轻微的，请法庭在量刑时予以充分考虑。
四、受害人的行为不检点，是导致本案的发生的一个重要原因。
受害人系被告人之一李xx的恋人，之所以发生被告李xx邀约另外四名被告一起对自己的恋人实施报复自己的恋人这样荒唐的事，受害人的行为不检点是一个重大的诱因，如果不是受害人生活不检点，就不太可能发生这样荒唐的事，所以受害人的过错也是招致其受伤害的一原因，应当酌情减轻被告人的处罚。
五、被告人是曾xx系初犯，主观恶意不大，犯罪后能主动坦白自己所犯罪行，属于认罪态度较好，请求给予从轻处罚
六、本案所引发的后果不严重，应当考虑对犯罪嫌疑人曾xx从轻处罚。本案发生的时间是2005年3月28日晚，曾xx被公安机关采取强制措施的时间是在2005年5月24日，在案件发生后，在受害人有时间、有条件、有可能报案的近两个月内，受害人并没有报案，曾xx之所以今天站在被告席上，不是因为受害人的直接控告。而且本案受害人在此期间还和本案另一被告人李xx成双入对的一起上网；一起逛街、玩耍，说明犯罪行为对受害人伤害很轻微，或者说受害感知不明显。至少是受害人并没有认为被告李xx邀约另外四名被告报复她是犯了多大的错，或对她造成了多大的伤害。所以本案的犯罪后果相当轻微，应当考虑对被告所实施的行为从轻处罚。因为刑法上的法律后果主要是考虑的行为人的社会危害性，本案社会危害性和后果都较轻微。
综上所述，被告人曾xx犯罪时系未成年人，犯罪时尚未满17岁,且系初犯偶犯；在整个共同犯罪中始终处于从犯地位，案发后认罪态度好，主观恶意不大，且给受害人带来的伤害轻微，社会危害性不大，请求法庭在量刑时减轻对被告人曾xx刑事处罚。
以上辩护意见请法庭予以考虑。
辩护人：四川神马律师事务所
律师 :毛旭斌 13568627708
二○○六年一月八日
张XX诉曾XX刑事附带民事诉讼的代理意见
审判长:
我受被告人曾XX的法定代理人曾XX的委托，接受委托后我进行了必要的调查，并参加了今天的法庭调查和质证，现对本刑事附带民事诉讼的处理发表以下代理意见：
一、原告要求赔偿精神损失费6万元与法无据不应当支持。
根据《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》.云南省高级人民法院： 根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。 所以原告的诉请与法无据,不应当受到法律的保护.
二、原告主张的住院医药费和护理费。原告不能证明其损害与被告人的行为有法律上的因果关系。（是否是当时的日期进行的治疗、有无护理的必要）
护理费没有医院的需要护理证明，所以不能认可。
原告必须有证据证明其治疗的病与被告人的行为有因果关系。因为原告人本身不检点，除了和本案的被告人有性关系外,还和其他的人有性关系，不能认定就是被告人曾发一的行为所致。
代理人:四川神马律师事务所
律师: 毛旭斌
二??六 年一月八日
