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论劳教人员个别谈话教育制度的强化和实施/金占余

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 18:13:53  浏览:9096   来源:法律资料网
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论劳教人员个别谈话教育制度的强化和实施

金占余

(南京市大连山劳教所 江苏南京 211122)

【内容提要】:个别谈话教育是提高劳教人员教育改造质量的有效手段之一,论述个别谈话教育的强化和实施,有利于劳教人员教育改造质量的提高。本文在研究个别谈话教育制度构成体系的基础上,分析了个别谈话教育的四个基本环节,最终为进一步提高个别谈话教育的针对性和实效性作出了具体的阐述。

【关键词】:个别谈话教育 制度 强化 实施

对劳教人员实施个别谈话教育,是对劳教人员教育改造工作的重要内容之一,要想做好这项基本工作,既需要明确个别谈话教育的四个基本环节,也要使个别谈话教育工作的开展具有一定的针对性和实效性,最终使劳教人员矫正自身恶习、服从民警管教,成为一名真正的守法公民。
一、个别谈话教育制度的概述。
对劳教人员开展的个别谈话教育,是指管教民警针对他们自身的不良心理、认知和行为等进行的,以解决劳教人员身心健康、家庭危机、经济困难等具体改造问题,而采取的一种与集体教育、分类教育等相对而言的教育改造手段。它既可以灵活机动地调动和激发每个劳教人员自我改造的积极性和主动性,也有利于管教民警及时、深入地掌握劳教人员的实时情况,改变“政府要我改造”的局面为“我要为自己改造”的模式,同时适应“以提高改造质量为中心”的时代要求。这就要求我们的管教民警在具体的个别谈话教育工作中要把握好因人而异、因势利导和分阶段进行的矫治规律,积极探索新形势下个别谈话教育的新方法,以求在维护所内改造秩序稳定的同时,提高劳教人员教育改造质量水平。
二、个别谈话教育基本制度研究。
(一)构建分管教育所领导、教育科、大(中)队三级个别谈话教育体系。
劳教所、管教科室、大(中)队领导,以及管教民警应根据相关文件精神以及各自的实际情况,安排每个月应对几名劳教人员开展个别谈话教育活动,如1993年8月9日司法部令第27号《司法部劳动教养教育工作规定》,第四十条明确规定一线管教民警每月找劳教人员个别教育谈话要在15人次以上,第四十四条指出承包民警对认定为难改造的劳教人员(如不服管教、散布反动或反改造言论、破坏场所改造秩序、抗拒教育改造或劳动改造、有脱逃史且有逃跑迹象等)每月必须进行4次以上的个别谈话教育。只有各级领导在具体的个别谈话教育工作中身先士卒,真正起到模范带头的作用,某些基层管教民警对个别谈话教育“只求完成数量,不求教育质量”的现象才会有所遏制。个别谈话教育工作的重点对象是“二进宫”以上的劳教人员和难改造劳教人员,因为这些劳教人员思想比较顽固,而且秉性好逸恶劳,为了能使自己在劳动教养期间过得舒坦,强烈希望日常纪律宽松些,生产任务更少些,劳动教养期限也能变短些。因而有的劳教人员为了逃避生产劳动,小题大做,“无病呻吟”,甚至不惜采取自伤、自残的手段来掩盖事实真相,以期满足自身的畸形欲望,这就要求管教民警要从道德和法制两个层面对他们进行“教育、感化、挽救”。
(二)贯彻落实双向预约谈话制度。
个别谈话教育工作是管教民警与劳教人员之间交流的有效途径,只有充分发挥劳教人员的本体和参与者地位,才能提高个别谈话教育的改造质量。自推广预约谈话体制以来,往往都是在某劳教人员出现问题要解决,管教民警临时、突然、主动地找劳教人员谈话,因而当某劳教人员被管教民警找去谈话时,一般处于消极应付的被动状态,或思维混乱,或唯唯诺诺,或情绪低落,也有个别劳教人员对此不屑一顾,认为管教民警纯粹是在装腔作调,走形式、赶过场而已。总而言之,个别谈话教育对象普遍存在揣测、防御、沮丧、对立、轻视的心理,很少有劳教人员主动对管教民警说出自己的真实想法,因而大(中)队管教民警要在平时的集会、讲评之际加强对双向预约谈话制度的宣传,打消劳教人员的思想顾虑和自以为是的念头,鼓励劳教人员“有问题、有困难”主动向管教民警反映,找管教民警解决。当某劳教人员与管教民警相约谈话后,管教民警要及时安排时间对其进行谈话教育,特殊情况下,经分管所领导同意可委托其他管教民警代谈。对劳教人员反映出的现实问题及时处理,提出的合理要求尽量满足,而对那些借双向预约谈话来无理取闹、破坏场所秩序的劳教人员,要严肃处理,保障管教民警日常工作的正常开展。管教民警在一定程度上急劳教人员之所急,则会取信于广大劳教人员,达到“立木赏金”的效果,促使劳教人员能够主动汇报自己的真实思想,敢于批评与自我批评,敢于举报违规违纪现象,乃至违法的劳教人员,使管教民警能够及时地消除场所内外安全隐患,创造出和谐的改造环境。
(三)完善对劳教人员的摸底排查制度。
大(中)队组织每名管教民警对所辖劳教人员逐一进行摸底排查,对于清理出的难改造人员进行集体会诊,由大(中)队教导员(指导员)主持,相关管教民警参加,利用集体的智慧对难改造人员根据其各自的认罪认错情况、家庭情况、性格特点、现实表现和近期思想动向逐一进行分析研究,制订出具体的矫治个案,交给责任心和能力较强的管教民警负责实施,让最优秀的管教民警对最危险、最难改造的劳教人员进行攻坚突破,做到“包管、包教、包转化”。对平时表现较好,自尊心较强,偶尔犯错误的劳教人员,管教民警要具体问题具体分析,在对其适当惩罚的同时,培养其面对挫折的意志,使其树立改正错误的信心和增强矫正自身恶习的勇气,防止他们产生自暴自弃、破罐破摔的念头,及时调整其改造情绪,为自己的行为负责,让其服从管教的同时,积极改造。
(四)建立个别谈话教育亲属帮教制度。
劳教人员每个月都应以书面的形式(文盲的劳教人员口头汇报除外)向管教民警汇报自己近阶段学习改造的心得体会,利用书信、亲情电话等形式与家人进行交流,管教民警、大(中)队领导结合该劳教人员的平时表现作出客观评价,及时地把真实情况反馈到劳教人员家属手中。对于受到延期、记过、警告等处分的劳教人员,管教民警要把握因人、因事、因时而定的原则,然后决定通知劳教人员的亲属与否,以此为手段对劳教人员进行“亲情约束”;对受到减期、记功、表扬或物质奖励的劳教人员,管教民警在其与家人接见期间及时告之劳教人员亲属,加强他们双方的情感交流,让劳教人员家属看到希望的同时,改邪归正,“重新做人、重做新人”,争取早日回归社会与亲人团聚。
(五)强化个别谈话教育检查考核体制。
个别谈话教育检查考核分为省局组织的检查考核和劳教所组织的检查考核。省局组织的检查考核采取定期和不定期检查、抽查、组织劳教人员考试,问卷调查等方式。劳教所根据本所教育计划制定检查考核的内容、标准和方法,分平时考核和定期考核。局所两级的检查考核采取结果考核与过程考核相结合,其中考查的重点是工作实效如何。
当某劳教人员发生违纪违规事件后,管教民警也要“三省吾身”,反省自己对劳教人员是否尽到了一名管教干部的义务,对自己应付的工作责任,主动向组织承担;倘若所内发生突发事件(如劳教人员脱逃、非正常死亡等),相关部门(如管理科、教育科、纪委监察室等)在遵循溯及既往的原则下,严肃处理相关责任人,只要与该事件有直接关系的管教民警,无论相关责任人现在是当事人,还是过去是当事人,都要追究他们的工作责任,构成犯罪的,移交司法部门依法处理,只有从严治警,遏制某些管教民警的不良认识(如个别谈话教育短时间看不出成效,只要完成规定的谈话记录,弄虚作假也无妨等)的目的,提高管教民警的政治素质和业务水平,进而保障个别谈话教育工作良性开展。
三、强化个别谈话教育的四个基本环节
(一)个别谈话教育的准备环节。
对劳教人员实施具体的个别谈话教育之前,首先要掌握有关劳教人员的认知能力、恶习程度及其在所的改造表现等,如劳教人员中年龄大、文化程度高、经历多的认知能力可能要更强一些;劳动教养期限长和“多进宫”的劳教人员恶习程度可能要更深些;判别一个劳教人员改造表现如何,则从他认错悔过,遵规守纪,服从管教、日常学习、生产劳动以及内务卫生六个方面来衡量。管教民警在决定对某劳教人员实行谈话教育前,还要确定谈话的中心和目的,预测谈话过程中可能会出现哪些问题,设计好对策,随机应变;管教民警对劳教人员的个别说服教育要力争“以德服人”,虽然管教民警的职务和身份能使劳教人员敬畏,其合法权力能使劳教人员慑服,但要使劳教人员从内心深处认可个别谈话教育,管教民警只有在平时的日常工作中树立非权力威信,加之科学的工作态度和教育方法,才能赢得劳教人员的尊重和信任,才能使个别谈话教育取得事半功倍的效果。
(二)选好个别谈话教育的时机。
时机对于个别谈话教育的成效来说至关重要,管教民警只有抓住个别谈话教育的适当时机,才能确保个别谈话教育具有针对性和实效性。笔者认为应该继续落实苏劳教育(2002)18号《江苏省劳教局关于进一步加强教育矫治工作的意见》中提及的“八必谈”制度,即对新入所的劳教人员必须在24小时之内谈话;对思想情绪和行为发生异常的劳教人员必须谈话;对家庭发生变故或出现困难的劳教人员必须谈话;对受到批评或处理的劳教人员必须谈话;对场所变动、调换工种的劳教人员必须谈话;对长期与家庭没有联系的劳教人员必须谈话;对生病的劳教人员必须谈话;对公检法机关来所了解过情况的劳教人员必须谈话。所谓“行为是心理的表现”,要想更好地感化劳教人员,管教民警还要推此及彼,了解劳教人员对个别谈话教育的切身感受,抓住个别谈话教育的契机,像教师对待学生一样教育劳教人员,像父母对待子女一样感化劳教人员,像医生对待病人一样挽救劳教人员,对他们晓之以理、动之以情,促进教育改造质量产生质的飞跃。
(三)深化个别谈话教育的内容和方法。
劳教人员所处的环境,如社会环境(如国家政治、经济发展状况,社会风气,伦理道德等)和个人所处的改造环境(如学习、生活、习艺劳作以及自身的人际关系等)都会对个别谈话教育产生直接或间接的影响,甚至成为左右个别谈话教育成效好坏的决定性因素,因而管教民警在开展具体的个别谈话教育时要与时俱进、因时制宜,不断适应社会大环境和场所小环境的变化。
劳教所应根据不同管理等级、不同罪错类型劳教人员的改造需要,充分利用法律、规章制度的力量以及激励手段,因人施教,给予劳教人员不同的等级处遇,以此来调动劳教人员自我改造的积极性,达到矫正其自身恶习,感化劳教人员障碍人格,陶冶劳教人员性情,矫治劳教人员歪曲心理的目的。个别谈话教育的方法主要有:①聊天法,管教民警在与劳教人员“闲聊、扯家常”的过程中找到“相容点”(如共同的语言、兴趣、爱好等),取得劳教人员的信任后,以此为突破口,“激其痛心,温其寒心,掸其灰心”,在解决劳教人员某些困难的前提下,促使他们感到政府、社会对自己的殷情希望,使劳教人员产生“认认真真做好改造每件事,踏踏实实过好改造每一天”的想法;②激励法,当劳教人员表现较好,获得表扬、记功、减期或提前解除劳动教养时,管教民警可以结合劳教所的实际情况,给予一定的物质奖励,强化其合理认知,使劳教人员不断进取,带动其他劳教人员也积极、主动改造;③说理教育法,绝大多数劳教人员属于青年人群,他们文化偏低,自认为看破世俗,“大道理”不但听不进、不相信,而且改造意识消极、淡薄,人生观、价值观也或多或少存在一些问题,针对这种情况,管教民警对他们的偏见和疑问要摆事实、讲道理,适时地对其进行诱导启发,解决他们的思想问题,让劳教人员能够正确地认识和剖析自己,改正自己的不良认知;④亲情帮教法,当劳教人员家庭发生变故或与亲属产生矛盾(如妻子要离婚,父母年迈、病故,子女幼小、辍学,与亲属缺乏沟通产生误会等),管教民警可以邀请其亲属来所探望或适当地进行家访,解决他们一些燃眉之急,教育劳教人员正确对待和认识问题,稳定劳教人员的改造情绪,发挥亲情感化的作用。⑤其他方法,虽然个别谈话教育没有固定的标准和方法,但只要以提高教育改造质量为中心,促使劳教人员积极主动改造,“以无法为有法”也是最好的个别谈话教育方法。
(四)考核个别谈话教育的效果。
劳教所实行个别谈话教育逐级考核制度,大(中)队管教民警定期向教育科汇报本单位开展个别谈话教育工作的情况,劳教所定期组织个别谈话教育经验交流活动,表彰先进集体和个人。同时为了进一步提升个别谈话教育工作的效益,全面提高劳教人员的改好率,管教民警要借助各种途径,考核个别谈话教育带来的效果。古语有云,“知人者智,自知者明”,管教民警只有掌握个别谈话教育的真实效果,才能使个别谈话教育更为合理合法,更具有针对性和实效性;管教民警也只有明确每次个别谈话教育的具体内容,教育效果是否达到预期目的,及时进行经验教训总结,才能使民警对劳教人员开展的个别谈话教育更富有成效。当前的个别谈话教育要想加快科学教育改造的步伐,仍然要以提高教育改造质量为中心目标,在理论联系实践的基础上,不断探索个别谈话教育的新思路,才能推动我国劳教事业的发展进程,保障我国的社会、政治经济的繁荣稳定。

参考文献:
[1]刘国玉、于爱荣主编:《个别谈话教育导论》,警官教育出版社出版,1999年4月版。
[2]夏宗素主编:《劳动教养学》,群众出版社出版,2003年1月第1版。
[3]白焕然著:《传统文化与罪犯改造》,新华出版社出版,2003年11月第1版。
[4]江苏省劳教局编:《劳动教养工作手册》,2004年12月版。

发表于2007年第2期

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               浅谈诉的选择性合并
                   ——从一起农村损害赔偿案件展开

  当一个侵权事实可能符合数个法律规范,从而可能适用不同的法律规范而产生数个法律关系,继而有数个不同的请求权,面对这些竞合的请求权,被侵权人如何来维护自己的权益?依照目前的法律规定,被侵权人只能择一行使;但当单个侵权人的赔偿(履行)能力有限时,被侵权人可否进行选择性合并,即同时向所有的侵权人行使请求权?本文试从一起农村劳务损害赔偿案件出发,以民事诉讼合目的性转向为视角,谈谈在实现民事诉讼目的的前提下,将提起民事诉讼的权利还给原告,通过诉的选择性合并来解决请求权竞合问题的构想。

  一、请求权竞合时面临选择的困境

  当人们的权利受到了侵害,就急需要得到弥补。法院和法官既要防止出现当事人诉求无法实现的现象,又要让当事人消弭矛盾,放下包袱,从纠纷的麻烦和负担中解脱,面向未来、重修旧好,构建和谐的行政、经济和社会关系。

  案例 :2010年7月,农民林某因自家林业生产需要,就与单某达成了一份口头协议,约定由单某负责请人砍伐杉木,砍下来的杉木每立方300元,按立方数由林某支付工资。在砍伐过程中,单某邀请了兰某等人一起上山做事,双方约定共同砍伐、利润均分。当月3日,单某、兰某等人乘坐朱某的出租车进山做事,说好了每人支付费用20元。在上山过程中,朱某的出租车与迎面而来的阳某的货车发生碰撞而不慎翻入山沟,导致兰某死亡。后来,交警认定,朱某与阳某在此次事故中应负同等责任。兰某家人在悲痛之余,将单某、林某、朱某、阳某一起告上了法庭,要求赔偿兰某死亡赔偿金等损失共计30.5万元。

  面对兰某家属的起诉,立案庭在审查后,认为本案中至少有三个法律关系:林某是杉木砍伐作业的发包方与受益人,与单某达成了口头协议,与单某等人构成了劳务承揽法律关系;单某邀请兰某等人一起做工,单某与兰某构成了个人合伙法律关系;兰某是在乘坐朱某的出租车时死亡的,朱某与兰某构成了运输合同法律关系;交通事故是因朱某与阳某的驾驶不当引起的,双方负同等责任,阳某又与兰某构成了侵权法律关系。本来,兰某家属只能依据上述法律关系择一向法院提起诉讼,但兰某家属因没有这方面的法律意识,在他们朴素的小农意识里,多一个被告承担,自己的损害将更能得到补偿,又因经济条件差请不起律师,就同时向这几个被告提出了请求赔偿。

  对立案与否,立案庭法官没有找到相关的法律,但根据最高法院相关的司法解释 认为,因为上述法律关系不同,原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼,但当事人不得就同一法律事实或法律行为,以不同的诉因分别或同时提起诉讼。因此,上述不同的法律关系不能在同一个案件中合并审理,原告只能选择其中的一个法律关系主张权利,在法院判决之后,不论其是否获得赔偿,都不能再对其他的义务人提起赔偿请求。

  在立案庭法官进行了法律释明之后,兰某家属选择了他们认为的雇主单某进行了起诉,要求单某作为雇主单独承担赔偿责任,而保留向发包方林某、出租车司机朱某和货车司机阳某索赔的权利。

  案件移交给民事庭进行了审理,通过到实地进行了调查、发现:发包方林某因为家里没有劳动力不足只好将自家的杉木砍伐承包出去,虽然经济上不宽裕,但在兰某出事后,主动赔偿了1万元。单某出面签订了杉木砍伐口头协议,然后与兰某一起去做事,整个砍伐过程都是由兰某指挥、施工。单某并非完全意义上的雇主,从中并没有多受益。单某和兰某多次合作从事砍伐作业,相处关系较好。而朱某与阳某均是当地的农民,所驾驶的出租车与货车都是“黑车”,即没有参加年检、没有投保,每年的收入也仅仅能够维持生活。

  一审法院认为,单某与兰某是合伙关系,兰某是在从事合伙事务中不幸遭遇车祸死亡的,因此,单某作为合伙人应当对兰某的死亡承担一定的补偿责任,故判决由单某承担35%的补偿责任。兰某家属不服,提出上诉。二审法院审理后认为,兰某家属未明确表示放弃发包方林某、出租车司机朱某和货车司机阳某承担赔偿的权利,故漏列了当事人,于是裁定发回重审。对于雇员受到第三方伤害的赔偿问题,《侵权责任法》没有作出明确规定,虽然《人身损害赔偿解释》第11条做出了规定,但对于受害人如何行使请求权,司法实践中有不同的理解。通常的做法是,受害人可以选择雇主承担责任,也可以要求第三人承担赔偿责任,但因为雇主的责任和第三人侵权行为在法律关系和性质上的不同,受害人享有两个的权利不同,雇主和第三人的过错归责原则也不相同,因此受害人应当分别请求,而不能同时请求。

  依据上述法律规定,一审法院法官的做法并没有错,但兰某死亡后,其家属在经济、精神上都遭受到了巨大的损失,如果在经济上还得不到相应的补偿,情绪更加激动,本来自己起诉的是三个被告,是一审法院立案法官要求自己只能告一个被告的,于是对法院的抗拒心理更加严重。一方面没有实现社会的公平正义,另一方面,兰某家属也必将与几位被告之间产生持续不断的纠纷。

  依法立案和审理的结果,却是遭到了当事人的不满意,遭到了上级法院的发回重审。那么在重审阶段,能够允许兰某同时起诉林某、单某、朱某和阳某吗?如果同时起诉且受理的话,又如何来划分他们之间的法律责任?兰某家属受到的损害,应当通过什么样的方式来得到最好的弥补呢?

  二、法律的规定与当事人的诉求中间有一堵墙

  请求权竞合,却不得不进行选择,法官在当事人的迫切诉求与法律规定的矛盾之间陷入了一种左右为难的困境。请求权竞合,是指一个自然事实或生活事实,符合多个法律构成要件,从而产生多个请求权,而这些请求权的目的只有一个。 尤其是当前一些农民法律意识淡薄,又因为经济原因聘请不了专业律师,也不可能要求每个农民都成为法律专家。请求权竞合,农民却不懂得怎么选择,更由于单一的选择可能会无法获得全部赔偿而不愿意选择。

  在农村劳务损害赔偿案件的审理过程中,经常可以遇到像上述案例这样的情况,即被侵权人受到了伤害,侵权人之间可能分别存在着雇主责任(替代责任)与直接侵权责任,也可能存在着补偿责任与间接侵权责任 ,这些法律责任的法律性质不同,依法不能叠加而只能取其一;这些行为也并不构成共同侵权行为或共同危险行为,因而不能承担承担连带责任。但是,如果侵权人既不能单独承担赔偿责任,又不能承担连带责任,那如何来划分赔偿责任?虽说农民在某种程度上为了生活和生产需要也需要聘请或选任工人,但却不同于正规的企业和行政事业单位,其经济基础薄弱,自身的抗风险能力低,一旦出了事故,不但生活和生产受到严重影响,还要承担难以承受的赔偿责任。另外,农民也不具备鉴别所聘请或选任的人是否具备相关从业资质的能力,对工人的聘请或选任上存在随意性,且雇请的多数是熟人、邻居或亲友,更谈不上为所雇用的人购买工伤保险等。在山区,由于山高路远,特别是一些偏辟的地方,交通管理工作也没办法完全到位,一些农民自购了车辆从事客运或货运,这些车多数是已经报废或即将报废的二手车,没法进行年检、投保,所获得的收入却仅仅够维持生活。

  如果被侵权人只能向某单一侵权人单独提起赔偿损失诉讼,将不可能得到充分的赔偿;也不能因为赔偿而造成某个被告倾家荡产,而且这些农民都是世代相邻,“低头不见抬头见”,更不能因此而结下冤仇。受害人总是希望法院能对案件给一个明确的说法,最大限度地满足自己的诉讼请求,然而,法律不可能为所有案件提供明确的答案,而常常提供多种可能性。况且,有些案件的裁判还没有明确的法律依据。被侵权人所受的损害和农民承受能力的薄弱之间的矛盾,严格依法判决与现实生活之间的冲突,超越法律突破法律的框架与法律的稳定性之间的平衡,通常让法官感到心有余而力不足。

  在学理上,我国传统的诉讼标的理论认为,诉讼标的的识别标准是原告在实体法上享有多少个请求权,有几个请求权,就有几个诉讼标的,而不考虑请求权竞合的情况。这样的话,每个案件中只能有一个诉讼标的,因此对不同的请求权不能合并审理。其缺陷主要是:“增加当事人讼累,增加法院的案件,减损民事诉讼之功能,使得一个案件可能有几个判决并存。” 而新诉讼标的的识别标准认为,应当把诉的声明和案件事实作为识别标准,如果诉的事实理由和诉的声明只有一个,不管在实体法上享有多少个请求权,诉讼标的也只有一个。就给付之诉而言,基于不同的法律事实和实体法上不同的请求权,主张同一给付目的,应属于同一诉讼标的。 这样,如果在一个案件中,不论请求权的多少,只要是同一个给付目的,就可以围绕不同的请求权合并审理。

  在立法中,《合同法》第122条对违约责任和侵权责任竞合时,做出了规定,当事人只能择一行使。这一模式被学者称为“选择消灭”模式,即不论当事人选择哪种救济方式,另外一条救济的途径将大门紧掩。 尽管相关法律没有明确地规定,对类似请求权竞合时可以类推使用,但实际操作和学术界都普遍认同了这一规定。然而,《合同法》的这一规定,却并不是尽善尽美的。

  首先,根据这一规定,受损害方只能在基于违约的请求权和基于侵权的请求权之中择其一行使,不能同时主张,也不能先后主张,更不能分别主张。这是建立在原告具有非常丰富的法律知识、所主张的对象履行能力非常强大的基础上,原告只要通过一次选择和一次诉讼之后,其请求权就可以得到充分的满足,当然就无须再主张其他的请求权。

  其次,《合同法》毕竟只是一部部门法,对发生范围及其广泛的请求权竞合难以进行恰当的规范和处理。 从实体法上强行作出择一性选择固然能够彻底解决这个问题,但这种方法却是以牺牲当事人权利保护为代价的,同时也与诉讼中的诸多审判的基本原则相悖。

  再次,这一规定也违反了“你给我事实,我给你法律”的法官知法原则。我国是成文法国家,法官并不受制于当事人的法律观点,当事人尤其是农民不可能是法律专家,提起诉讼的都是生活事实,而非经过法律评价的要件事实,法官必须就这些生活事实审查所有可能适用的法律规范,识别可以适用的法律构成要件,最后得出对应的法律效果。

  法律的规定与当事人的诉求中间好比有一堵墙,它决定着哪扇门开与否,只是位置不同而已。“法律的目的是调停,经常是减弱冲突,即使有加重冲突的话也很少。大多数制定法都代表了妥协,而且多数法律冲突都是在法庭外和解的,法官在他们的判决时努力减少而不是增加社会压力。” 为了实现法律的目的,法官不得不在法律与现实的冲突之间寻找一种妥协。

  三、以选择性合并作为请求权竞合的解决方法

  民事诉讼各项具体制度的构造与运作,都要在民事诉讼目的的统领下展开。请求权竞合问题的解决也不例外。现代民事诉讼中充满了各种诉讼价值观的冲突,在各种冲突的价值观念中找到平衡点,兼顾当事人实体利益和程序利益,赋予当事人充分的程序选择权,从而实现民事诉讼的目的。 由过去的单纯维护社会秩序向追求当事人实体利益和程序利益两种价值进行转向,既反映了我国在观念上从义务型社会向权利型社会的转变,反映了从一味强调国家和社会公共利益、漠视公民个人利益到逐步承认与尊重公民个人利益的转变,反映了从重实体轻程序向不仅重视当事人实体利益,同时也重视当事人程序利益的立法与司法观念的转变。

  在民事诉讼目的转向的大前提下,“定纷止争、案结事了”成了民事审判最高的追求目标。当事人提起诉讼的目的就在于保护权利,恢复秩序,解决纷争。然而,立法总是滞后,更让法官在当事人的诉求和法律规定的冲突之间左右为难,在冲突中寻找一种恰当的方式,既能够最大限度地化解民事纠纷,又能够最大限度地提高诉讼效率;做到既不违反法律的规定,又满足当事人的诉求,是摆在人民法院面前的一道永恒的课题。尽管通过完善立法,加强司法,但民事审判的决断却永远充满了矛盾性。 这是因为,立法具有妥协性、语言表达具有局限性、社会发展具有动态性,诸如此类的原因使一些法律规范晦暗不明、模棱两可、词不达意或者留下许多空白。 而现实生活与法律规定或立法的初衷总是存在着相当大的差距,民事审判必须依照法律的规定来进行,在裁判中,既要保持稳健又要发挥能动性,既要维护稳定性又要坚持与时俱进,这种矛盾将伴随着司法的进程。出于法律存在漏洞或法律的原则性、滞后性,法官又必须对案件做出裁判,因此,不得不启动利益衡量。

关于印发《关于规范保险公司章程的意见》的通知

中国保险监督管理委员会 


关于印发《关于规范保险公司章程的意见》的通知

保监发〔2008〕57号


各保险公司、保险资产管理公司:

  为规范公司章程内容,促进保险公司完善治理结构,我会制定了《关于规范保险公司章程的意见》。现印发给你们,请各公司结合自身实际,认真贯彻落实。

          中国保险监督管理委员会  

          二○○八年七月八日

关于规范保险公司章程的意见

   保险公司章程是规范保险公司组织和行为,规定保险公司及其股东、董事、监事、管理层等各方权利、义务的具有法律约束力的重要文件,是规范公司治理结构的制度基础。为促进保险公司规范运作,加强对公司章程的监管,规范章程内容,明确章程制定、修改程序,根据《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国公司法》和相关法律、行政法规及监管规定,提出如下意见。

  一、章程的基本内容

  保险公司章程应当对以下事项作出明确规定,内容应当符合法律、行政法规及监管规定的要求。

  (一)基本事项

  章程所记载的下列公司基本事项应当与行政许可的内容完全一致。

  1、名称和住所。

  2、注册资本和经营期限。

  3、经营范围。

  4、法定代表人。

  5、组织形式。

  6、开业批准文件文号与营业执照签发日期,开业前提交核准的章程除外。

  7、发起人。保险公司章程应当编制发起人表,详细记载发起人情况,包括发起人全称、认购的股份数及持股比例。发起人已全部转让所持股份的,发起人表应当保留其记录并予以注明。

  8、股份结构。保险公司章程应当编制股份结构表,详细记载股份情况,包括股份总数、股东全称、持股数量及持股比例。

  股东转让股份的,应当在备注中注明历次股份转让情况,包括转让股份数量、交易对方、转让时间及中国保监会的批准文件文号或公司的报请备案文件文号。

  股东已全部转让所持股份的,不再列入股份结构表,但应当在股份结构表备注中保留该股东的持股记录。

  公司已上市的,股份结构表应当记载限售流通股股东的持股情况,包括股东全称、持股数量、持股比例及限售流通股的锁定期。

  股份结构表记载内容较多的,可以将股份结构表列入章程附件。

  发起人表和股份结构表记载内容完全一致的,两表可以合并。

  (二)股东与股份规则

  1、股东的权利与义务。保险公司章程应当明确股东的权利与义务。如有必要,应当明确权利的行使条件和方式。

  保险公司发起人协议、股东出资协议或其他股东协议中对股东权利义务有特别约定的,应当同时修改章程相关条款或在章程中注明。章程应当明确协议内容与章程规定不一致时,以公司章程为准。

  章程应当规定公司偿付能力达不到监管要求时,公司主要股东应当支持保险公司改善偿付能力。

  2、股份规则。保险公司章程应当明确公司发行新股、股份回购、股份转让、股票质押等事项的程序和权限。

  非上市公司章程应当规定股东转让公司股份或将公司股票质押时,有关股东应当将相关情况及时通知公司。

  章程应当规定股东所持公司股份涉及诉讼或仲裁时,相关股东应当及时通知公司,并明确通知的时限与方式。公司应当将相关情况及时通知其他股东。

  公司对股份转让设置股东优先购买权的,章程应当详细规定优先购买权的行使方式。

  3、关联股东声明。保险公司章程应当规定持有公司5%以上股份的股东之间产生关联关系时,股东应当向公司报告,并明确报告的程序和方式。

  (三)组织机构及其职权

  保险公司章程应当按照法律、行政法规及监管规定的要求,明确公司组织机构的设置及其职权。

  1、股东大会。保险公司章程应当明确股东大会的职权。

  章程不得允许股东大会将其法定职权授予董事会或其他机构和个人行使。

  2、董事会。保险公司章程应当明确董事会的构成,包括执行董事、非执行董事及独立董事的人数。董事会组成人数应当具体、确定,不得为区间数。

  章程应当明确董事会的职权。包括必须提交董事会审议决定的事项范围,涉及投资或资产交易等事项的,应当明确额度或比例。

  章程应当明确董事会授权公司其他机构履行其职权的方式和范围。章程不得允许董事会将其法定职权笼统或永久授予公司其他机构或个人行使。

  保险公司应当根据监管规定与公司实际需要,在章程中规定董事会下设专业委员会,并规定各专业委员会的名称、构成及主要职权。

  3、监事会。保险公司章程应当明确监事会的构成及职权。监事会中职工代表的比例应当符合《公司法》的规定。

  监事会组成人数应当具体、确定,不得为区间数。

  4、管理层。保险公司章程应当明确管理层的构成及职权。

  公司同时设首席执行官和总经理职位的,章程应当明确其各自职权与产生方式。公司章程对首席执行官的规定不得违背法律、行政法规及监管规定。

  5、法定代表人。保险公司章程应当规定法定代表人的具体职权与履职要求,当法定代表人不履行或不能履行职务时其职权的行使方式。

  6、保险公司章程应当规定公司资产买卖、重大投资、对外担保、重要业务合同、重大关联交易等事项的审议权限及决策方式。

  (四)董事、监事及高管人员的任免、职权及义务

  1、董事及董事长。保险公司章程应当规定董事的任职条件、任免程序、职权和义务,相关内容应当符合监管要求。章程应当同时明确独立董事的特别职责、权利和义务。

  鼓励保险公司采取累积投票制选举产生董事。

  章程应当明确董事长职权。公司设副董事长的,章程应当明确副董事长的具体人数。

  章程应当按照《公司法》的相关规定,明确董事长不履行或不能履行职务时其职权的行使方式。公司设有多位副董事长的,章程应当明确接替顺序或具体履行特定职务的副董事长的确定方式。

  章程中不得出现董事长可以代行董事会职权等方面的相关表述。

  章程应当规定当董事会表决的反对票和赞成票相等时,董事长无权多投一票。

  2、监事及监事会主席。保险公司章程应当规定监事的任职条件、任免程序、职权和义务。

  章程应当明确监事会主席不履行或不能履行职务时其职权的行使方式。

  3、高级管理人员。保险公司章程应当规定高级管理人员的范围、任职条件、任免程序,规定应当符合法律、行政法规及监管规定的要求。

  (五)主要议事程序

  1、保险公司章程应当规定股东大会、董事会及监事会的议事规则,或分别制定专门的议事规则作为章程附件。

  2、议事规则包括会议召集、提案及通知、召开及主持、表决及决议、会议档案保存、决议报告等内容。

  股东大会、董事会议事规则由董事会拟定,股东大会批准。

  监事会议事规则由监事会拟定,股东大会批准。

  3、保险公司董事会议事规则应当符合《保险公司董事会运作指引》的要求。

  股东大会、监事会议事规则参照《保险公司董事会运作指引》制定。

  (六)财务会计制度

  1、保险公司应当依照国家有关法律、行政法规及规章制度的规定,在章程中规定公司财务会计制度的主要事项,包括会计年度、会计报告内容、利润分配方式等。

  章程应当规定公司偿付能力达不到监管要求时,公司不得向股东分配利润。

  2、保险公司应当依照国家有关法律、行政法规及规章制度的规定,在章程中规定各项保证金、保险保障基金、责任准备金的提取、缴纳或运用方面的主要事项。

  3、保险公司章程应当规定聘用、解聘会计师事务所的程序和审议权限。

  (七)其他制度

  1、保险公司章程应当明确规定保险公司不得为董事、监事和高级管理人员购买公司股票提供任何形式的财务资助。

  2、保险公司章程应当对关联交易管理、信息披露管理、内控合规管理、内部审计等制度作出原则规定。

  3、保险公司章程应当对公司的分立、合并、解散及清算作出规定。经营有人寿保险业务的保险公司章程不得规定法定情形以外的解散事由。

  4、保险公司章程应当规定公司的通知和公告办法。

  二、章程的制定和修改

  (一)章程制定

  保险公司设立时,应当按以下程序制定公司章程:

  1、公司筹建机构起草公司章程草案。

  2、公司创立大会对章程进行审议表决。

  3、申请人将创立大会通过的章程作为申请开业材料之一报中国保监会审核。

  4、公司筹建机构根据中国保监会的审核反馈意见对章程进行修改。修改后的公司章程符合相关规定的,中国保监会依法作出批复。

  5、公司章程以中国保监会批复文本为准。

  (二)章程修改

  1、当出现下列事项时,公司应当于三个月内召开股东大会对章程进行修改:

  (1)《公司法》、《保险法》或有关法律、行政法规及监管规定修改后,章程内容与相关规定相抵触。

  (2)公司章程记载的基本事项或规定的相关权利、义务、职责、议事程序等内容发生变更。

  (3)其他导致章程必须修改的事项。

  2、公司章程修改按如下程序进行:

  (1)有提案权的股东或机构向股东大会提出章程修改的提案。

  (2)股东大会对章程修改提案进行表决,决议必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

  (3)公司向中国保监会报送章程修改审核申请。

  (4)公司根据中国保监会的审核反馈意见,对章程进行修改。修改后的公司章程符合相关规定的,中国保监会依法作出批复。公司章程以批复文本为准。

  (5)向公司登记机关办理变更登记。

  3、章程修改记录。保险公司应当在公司章程正文前,用表格形式列明章程的制定及历次修改情况。包括作出章程修改决议的时间、会议名称、中国保监会的批准文件文号。

  三、章程的审批及登记

  中国保监会根据《保险法》、《保险公司管理规定》、《中国保监会行政许可事项实施规程》及其他相关法律、行政法规及监管规定对公司章程进行审批。

  (一)申报资料

  保险公司股东大会通过修改公司章程的决议后,应当在十个工作日内报中国保监会核准,并提交下列材料一式三份:

  1、公司修改章程的申请文件。

  2、股东大会同意章程修改的决议。决议内容包括:

  (1)会议时间、地点、主持人、列席会议的董事、监事及高级管理人员。

  (2)出席会议股东及其持有股份数量。

  (3)出席会议股东所持有表决权的股份总数及占公司股份总数的比例。

  (4)表决结果。

  (5)参加会议股东的签字。股东人数过多的,可以由会议主持人签字并对会议和表决的真实性负责。

  3、章程修改说明。包括章程修改的内容及修改原因。修改内容较少的,在章程修改说明中逐条列明;修改内容较多的,须另列新旧章程条款对照表,将修改的部分逐条列明。

  4、修改前、修改后的公司章程及其电子文本。

  5、章程附件。对附件做出修改的,公司应当同时对该附件的修改情况进行说明。

  中国保监会在审查章程过程中,可以要求公司提交律师对章程合规性的法律意见书。

  (二)章程修改涉及前置审批或备案事项的处理

  1、前置审批或备案事项包括:公司名称、住所、组织形式、注册资本、经营范围变更,公司分立或合并,按照规定应当审批或备案的股东变更。

  2、因前置审批或备案事项对公司章程进行修改的,可以同时报送章程修改申请。

  3、未经前置审批而对章程记载事项作出变更的,对章程修改的批复不得作为已经获得该事项批准的依据,章程的该项修改无效。

  (三)章程的生效与登记

  1、保险公司章程须经中国保监会核准后方可生效。

  2、章程经中国保监会核准后,应当及时向公司登记机关依法办理变更登记。

  四、其他

  1、保险公司董事会应当确保公司章程在公司内部得到遵守,并对公司章程内容和修改程序的合规性负责。

  2、对于章程应当修改而未在规定期限内修改的,或提交的章程明显违反法律、行政法规及监管规定或存在较多疏漏的,中国保监会将对公司董事长、董事会秘书等相关负责人予以公开批评。

  3、擅自变更公司章程或在章程修改申请中提供虚假资料的,由中国保监会根据有关法律、行政法规及监管规定追究公司及直接责任人的法律责任。

  4、本意见适用于在中国境内依法设立的保险公司和保险资产管理公司。法律、行政法规对国有独资保险公司、外资保险公司另有规定的,按照其规定执行。

  本意见自二○○八年十月一日起施行。

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