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中国加入WTO对职务犯罪侦查工作的影响及对策/武彬

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 04:07:04  浏览:8986   来源:法律资料网
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中国加入WTO对职务犯罪侦查工作的影响及对策

北京市朝阳区人民检察院 武彬

邮编100026 电子信箱:wu_binvip@yahoo.com.cn


关键词:WTO 职务犯罪侦查 影响 对策
在国家之间的经济交流和文化碰撞日益频繁、投资贸易自由化、产业知识信息化和经济全球化已成为不可逆转的潮流趋势的今天,世界贸易组织——一个负责管理WTO多边贸易体制顺利运行的国际组织,不仅承载着在全球范围内实现资源优化配置和提高效益这一历史使命,还直接或间接关系到国际经济秩序乃至政治秩序的稳定。中国入世,于国内市场而言是一把双刃剑:一方面有利于我国的深化改革和对外开放,有利于我国进一步按国际规则办事,也有利于在我国营造一个良好的国际经贸环境;而另一方面,我国社会主义市场经济起步不久,至今还处在计划经济向市场经济体制转轨的过程中,市场经济运行的法律体系仍不完善,政府行为不甚规范,必然会影响我国局部经济秩序,造成入世后经济案件的发案率上升。如何更有效的制定、完善、执行法律,抑制经济案件对全局的影响,保障国际环境下我国市场经济的通畅运行,就成为中国入世后检察系统的首要议题。
本文仅就WTO与职务犯罪侦查工作的关系、影响及对策三个问题谈一点粗浅看法,以作抛砖引玉之用。
一、WTO与职务犯罪侦查工作的联系
WTO与职务犯罪侦查工作,前者侧重于经济贸易领域,后者侧重于刑事侦查领域,看似风马牛不相及,实则不然。
首先,二者都是为经济建设服务。世界贸易组织(WTO)的实体法规则的条约,又可称为“世界贸易法” ,或“世界贸易组织法” ,是为了“提高生活水平,保证充分就业,大幅度和稳步的增加实际收入和有效需求,扩大货物和服务的生产与贸易,按照持续发展的目的” 调整世界各国经济贸易的法律集合;职务犯罪侦查工作是对涉及破坏经济领域内的刑事犯罪进行侦查,进而将影响市场经济体制健康发展的“毒瘤”铲除,维护市场经济体制有序发展。从根本上说,都是为我国的经济建设服务。
其次,职务犯罪侦查工作是服务于WTO这个大前提的。由“WTO组织机构图” 所列的部门可以看出,货物贸易、与贸易有关的知识产权和服务贸易是WTO主要调整的三大国际经济往来关系。其中涉及到降低关税、取消非关税壁垒、保护知识产权、开放服务业市场、政府采购、外商投资等等一系列国际经济行为。这就要求我国的相应职能部门要具备专业化、规范化、国际化的运作方式和人员素质。然而就我国目前政府行为还不甚规范、人员素质有待于进一步提高的状况,在国际经济交往中难免会有贪污贿赂、滥用职权、签订履行合同失职被骗、泄露国家机密等犯罪行为出现。这就需要检察机关及时发现犯罪并严厉查处腐败分子和触犯刑法的国家工作人员,纯洁政府工作人员的队伍,保障国际经济交往的有序进行。
最后,WTO对职务犯罪侦查工作的影响是间接的,长远的。众所周知,入世对于我国经济领域的直接影响是深刻的。在对我国目前存在的“软肋”行业造成巨大冲击的同时,也为我国的拳头产品的出口带来无限商机。但是,多数WTO的规则在我国不能直接适用,必须转化为中国法律才能有效的规范中国市场。将不成文的国际惯例转化为成文的国内法还需要一个长期的立法过程,将给职务犯罪侦查工作产生一定影响。但相比WTO于经济领域的影响,可谓是“间接影响”了。
二、WTO对职务犯罪侦查工作的几点影响
(一)对犯罪主体上的影响。
1、主体身份的界定。在贪污贿赂罪的犯罪构成中,首要一点就是主体必须是国家工作人员(行贿罪除外)。“入世后随着投资主体、投资市场和领域的多元化,以及所有制中混合成分的日益增多” ,国有企业的改革在更大范围内推行,国有独资、国家控股、国家参股、国家投资等多种形式的内资、合资公司纷纷涌现,国企内部人员聘任制、合同制等灵活的用人制度的大力实施,将造成贪污贿赂主体身份的进一步复杂化。势必增加某些职务犯罪罪名的主体认定难度。入世后政府直接参与经济管理的职能将逐步缩小和转移,给渎职犯罪主体的界定也带来新的问题。
2、共犯和外籍犯人问题。基于我国刑法对外国人效力问题的规定,职务犯罪中的各种行贿罪、贪污罪共犯均可为外国人(无国籍人)或是外国法人。入世前,由于政策上或是市场发展的限制,外国人(法人)参与我国市场经济活动的现象仍属少数;入世后,关税降低、某些垄断性服务业的开放以及给与外国法人国民待遇原则,必然会刺激大量外资、外国法人进入我国经济市场。针对外国人犯罪现象的增多,如果我国相应的法律法规不尽快调整或出台,则外籍犯人的处理会成为实践部门的一个棘手的问题。
(二)对侦查意识上的影响。
职务犯罪案件的侦破有赖于侦查人员敏锐的洞察力和严谨的逻辑推理能力,而以上这两种能力的获得还有赖于侦查意识的凸现。侦查意识是侦查人员的灵魂。针对入世后出现的新形势,侦查人员必须在原有的侦查意识方面有所突破,注意与国际接轨。1、进一步提高保密意识,在侦查活动中时刻保持警惕,确保不泄漏秘密事项。2、进一步树立规范执法的意识,注意按照法律规定给予不同国籍、不同身份的主体平等的保护和服务。3、树立国际化意识,在侦查工作各个阶段开拓思路,从国际化的角度考虑案情(如赃款流往国外、案犯持有护照等),确定侦查方向。
(三)侦查方法上的影响。
在计划经济体制下,行政手段占主导地位;在计划经济向市场经济转型期,行政权力逐步归位于行政领域。入世后,行政权力归位的步伐将大大加快。作为新形势下的职务犯罪侦查工作,就要做到适度放弃过去曾经使用的行政色彩浓厚的侦查思路(如依靠纪委工作、找上级单位等),积极开拓新的渠道,找到更多适应现代社会主义经济的多元化侦查方法。
(四)、对侦查手段上的影响。
入世前,国有企业在铁路、邮政、民航、电信等行业占有几乎100%的市场份额,在金融、保险、电力、石油等行业占90%以上的市场份额。入世后,国家逐步开放服务行业,上述各项市场份额的变化直接影响着职务犯罪的侦查工作。
1、职务犯罪侦查的主要手段之一是查询银行等金融机构。但入世后,外国金融机构进入中国市场,原有的国家垄断局面被打破。而外国金融机构一贯以“为客户保密”为吸引储户的首要原则。从经济或者国际间政治的角度出发,这类外国金融机构对中国司法机关的配合程度目前还是个未知数。且金融界很多新业务的出现(如网上银行、指纹保管箱、密码保管箱等等),客观上也为职务侦查设置了隐性障碍。
2、电信业的开放,使得查询通讯工具这一手段使用难度加大。外国电信企业进入中国,必然会以其优质的服务和领先的技术抢走电信市场的一大块“蛋糕”。侦查人员对于犯罪嫌疑人的追踪,也就不能只想到查询通讯工具,还必须考虑查谁、到哪查、怎么查、了解电信企业的背景资料、是否需保密等一系列的问题,无形当中就增加了取证难度,有时还会增加办案成本。
3、电子帐册的出现,对翻阅手工账册的传统侦查模式是一种挑战。计算机的普及使得企业更愿意把业务放在计算机上完成。尤其是一些发达国家的企业,在进入中国市场的同时,也会带来先进的管理方法,包括电子帐目的管理。虽然我国可以在一段时期内对电子帐册的使用做出限制,但无纸化办公是今后企业发展的趋势,职务侦查人员应该对此引起足够的重视。
(五)、对证据收集与固定的影响。
1、电子证据的取得和认定。随着入世后我国经济的飞速发展,互联网的普及使得越来越多的商业行为在网上完成,加速了信息全球化的进程,促进了世界贸易的发展;但同时也给法律界带来了新的问题:如何取得电子证据及如何辨别其真伪。电子证据是储存在计算机(包括软盘、硬盘、光盘、工作站的服务器)内的材料和证据。与传统的证据相比,具有无形性和易破坏性的特点。针对电子证据的这两个特性,越来越多的国家开发了各种程序,借以固定电子证据,增强其法律效力。目前已经应用的有签名真伪鉴别系统、电子文件认证、数字水印、电子邮戳、证据公证、加解密技术等方式。在众多保真技术的保障下,很多国家、地区将电子证据纳入为诉讼程序中的合法证据 。我国将电子证据归为视听资料的一种。职务犯罪侦查人员在侦查过程中要对电子证据特别留意。
2、各种新型证言、新情况的出现,对侦查人员的知识结构都是一种挑战。电子合同、电子邮件、电子媒介、网上对话等新型模式的出现和运用,要求侦查人员要具备计算机相关知识,相应的经济知识和辨别真伪证据的能力;对外国人证言的收集,则对侦查人员的英语水平有很高的要求;电子签名的应用,使得网上取证具有越来越强的可行性。总而言之,侦查人员必须不断掌握新的技能,从而更好的开展职务侦查工作。
(六)、对办案程序上的影响。
在市场经济体制中,效率是极为重要的制胜法宝,职务犯罪侦查也必须遵循这个原则,否则将会跟不上情势的变化,错失破案良机。可以预见:入世对检察机关“快查、快捕、快办”提出了更高的要求。同时,办案的规范性、合法性将成为办案的重中之重。任何规范性、合法性的欠缺,都将有可能导致证据的无效,甚至直接影响到案件的侦查质量。侦查人员不仅要重视实体法,更要重视程序法,依法进行搜查和传唤,依法办理各种强制措施,制作合格的司法文书,严格遵守各种法律期限,真正做到严格执法,依法办案。
(七)、对司法协助的影响
我国现有的司法协助的规定,多是针对民事、商事文书的送达和对外国仲裁的执行等,涉及刑事司法协助的内容比较少。这就造成在实践中刑事司法协助执行困难。然而近些年来,犯罪嫌疑人的犯罪手段不断翻新,涉案范围也不断扩大,职务犯罪侦查中经常涉及到需要取得国外证据的情况,但是由于审批手续繁琐、外国政府不予配合、放行率低等原因,多数不能完成。入世后,外国与我国的经济联系更加紧密,各国间的民事司法协助必然会活跃起来,出于政治经济上的考虑,各国也会放宽对中国刑事司法协助的要求,必然有利于我国的职务犯罪侦查工作顺利进行。反过来,我国也会以对等原则给予外国相应的刑事司法协助,这样将形成一种国际间的良性循环,各国携手打击经济犯罪,共同维护国际经济的良好发展。
(八)、外国律师的介入
入世前,外国律师事务所仅能在中国设立办事处,外国律师也只能提供法律咨询;入世后,一些国外律师机构和律师通过一定的法律程序将逐渐取得进入国内开展法律业务的资格,不仅使中国律师业惊呼“狼来了”,同时也是对中国司法制度的一种考验。虽然我国长期以来一直在为增加执法的透明度而努力,但不可否认在律师介入案件时间、介入深度等问题上,我国与大陆法系 的代表国家 相比仍有差距。面对外国律师的进入,职务犯罪的侦查人员将面临更大的压力。
三、针对WTO对职务犯罪侦查工作影响的几点对策
(一)完善检察系统的相关立法。
WTO规则覆盖面广,专业性强,很难直接适用于检察机关,国家应通过按照WTO规则修改完善国内立法和加强司法解释的方式来转换适用。检察机关必须按照法制统一原则,严格依照经清理修改后的法律规定办事。在法律尚不健全的地方,应当发挥最高人民检察院的司法解释权,按照WTO规则精神,及时出台新的司法解释。
(二)、设立“职务犯罪侦查局”,对职务犯罪进行统一侦查。
入世后,侵吞国有资产及导致国有资产流失的案件将有可能上升,且实践证明,职务犯罪越来越多呈现渎职与贪污受贿行为出现交叉的趋势,现有的反贪局和法纪处各自为战的机构设置,不适合新的职务犯罪形势需要。如果将贪污贿赂侦查权和渎职犯罪侦查权合二为一,成立“职务犯罪侦查局”,并扩大其侦查权限,将会更有效的打击职务犯罪,更好的防止国有资产流失。
(三)、呼吁尽快统一侦查、起诉和审判的证据标准,尽快出台《证据法》。
在实践中,侦查部门、审查起诉部门和审判部门在证据的收集和认定上存在诸多不一致,某些高检和高法的司法解释也不尽相同,不利于高质高效的办理案件,容易造成了人力物力的浪费。入世后,随着职务犯罪侦查难度的加大,必然会出现这样那样的新问题,急需有一个统一的证据标准来参照执行。所以,《证据法》的出台刻不容缓。
(四)、完善奖励举报制度,扩大破案线索来源。
举报制度自1988年6月建立以来,发挥着越来越重要的作用。群众举报已成为检察机关揭露贪污贿赂行为的主要线索来源。但在实际操作中,大量有价值的举报信是匿名举报,使得侦查人员无法进一步找知情人了解情况,在案情陷入停顿后只能做结案处理。针对这种现象,检察机关应大力推行署名举报奖励制度,并开通“网上举报信箱”,设专人负责。这样,署名举报的人得到物质的奖励,更愿意揭发犯罪;匿名举报的人可以通过电子邮件或网上对话的形式与侦查人员进行沟通,有益于案件的侦破。此举的实施,对腐败分子也能起到震慑作用。
(五)、细化证人作证的相关规定,同时加强对证人的保护。
我国现有法律仅规定证人有作证的义务,但却没有操作细则。在实际工作中,侦查人员经常遇到不配合取证的证人。这些证人有的是害怕打击报复,有的是具有抵触心理。入世后这种现象将会有增无减。在处理这类证人的问题上,侦查人员没有相应的法律可以适用,严重影响办案。建议有关部门出台证人作证的相关规定,除了明确对不配合证人的处罚以外,还要加大对证人的保护力度,从立法的角度打消证人的恐惧心理。这样,面对入世后日益增多的外国企业、外国证人,侦查人员工作起来才能游刃有余。
(六)、建立国家工作人员财产申报制度 。
中国加入WTO以后,市场经济将更加活跃,公民的财产收入渠道更为广泛。如果没有完善的国家工作人员财产监督程序,侦查人员办理贪污贿赂案件发现犯罪嫌疑人有与收入不符的巨额财产 时,对犯罪嫌疑人信口说出的财产来源处于无法证实的尴尬境地 。当前我国还没有建立国家工作人员财产收入申报制度,但从我国廉政建设的形势看,建立财产申报制度确属必要和迫切。1995年发布的《领导干部收入申报的规定》,只是一项政策性规定,它规定的申报人员是县(处)级以上的领导干部,所申报的内容也仅限于其本人的收入。这个规定与实际意义上的财产申报制度相差甚远,但是这个规定的发布与施行,为制定《财产申报制度》积累经验,是我国建立财产申报制度迈出的重要一步。
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汕头经济特区旅游市场管理办法(废止)

广东省汕头市人民政府


汕头市人民政府令第17号


  《汕头经济特区旅游市场管理办法》已经1997年9月16日的市人民政府常务会议讨论通过,现予发布,自发布之日起施行。


市长 周日方
一九九七年十月七日



  汕头经济特区旅游市场管理办法




  第一条 为加快发展旅游产业,规范旅游市场行为,保护旅游者和旅游经营者的合法权益,根据国家有关法律、法规,结合汕头经济特区(以下简称特区)实际,制定本办法。


  第二条 鼓励有条件的企业、事业单位、经济组织或个人在特区依法从事旅游业经营活动。


  第三条 市旅游局是特区旅游业的行业管理部门(以下简称市旅游管理部门),负责本办法的组织实施和检查监督。
  各级工商、公安、建设、规划、环保、环卫、国土、物价、卫生、计划、外经贸、交通、文化等有关部门应按照各自的职责,协助市旅游管理部门实施本办法。


  第四条 旅游业经营者必须依法经营,自觉遵守旅游行业规定的标准,遵循宾客至上、优质服务的社会主义职业道德规范。
  旅游业经营者必须严格执行国家、省和特区有关旅游安全管理的规定,保障旅游者人身安全和财产安全。


  第五条 旅游企业应根据旅游行业的特点,依照有关规定对企业的管理人员、技术人员和服务人员进行岗位培训和考核。


  第六条 市旅游管理部门对旅游业经营者实行公告制度。公告分为开业公告、变更名称公告、吊销许可证公告等。


  第七条 旅游者和旅游业经营者对损害其合法权益的,有权向市旅游管理部门或其他有关部门投诉。


  第八条 旅游企业可通过旅游行业协会等依法成立的社团组织协调旅游价格。


  第九条 任何单位和个人都有保护旅游资源的义务,有对破坏旅游资源的行为进行制止、检举和控告的权利。


  第十条 凡符合开办条件、申请设立旅行社的,在参加旅行社业务经营权投标中标后,应经省、市旅游管理部门核准,发给《旅行社业务经营许可证》,同时在30日内向工商行政管理部门办理注册登记手续,领取营业执照,方可开业。
  旅行社每年由省、市旅游管理部门进行年检,年检合格的方可继续从业。


  第十一条 旅行社及其分支机构按照《旅行社业务经营许可证》确定的范围经营旅行社业务。旅行社不得转让或变相转让《旅行社业务经营许可证》。


  第十二条 旅行社应按国家旅游局《旅行社质量保证金暂行规定》及其《实施细则》的规定足额缴纳质量保证金。


  第十三条 旅行社申请经营出境游业务包括申请代理出境业务,申请设立出境游业务代办点,一律按国家和省旅游管理部门有关规定执行。


  第十四条 旅行社应按照旅行合同或与旅游者约定提供服务。


  第十五条 旅行社应为旅游者和上岗导游办理旅游意外保险。


  第十六条 旅行社组织、引导旅游者住宿、就餐、购物,应安排在旅游定点单位。


  第十七条 未经旅行社聘用,任何人不得私自从事导游业务。旅行社不得聘用无导游证者从事导游业务。


  第十八条 旅行社组织旅游团异地旅游,应接受当地旅游管理部门的依法管理。
  外地旅行社组织旅游团到特区旅游,应接受市旅游管理部门的依法管理。


  第十九条 外地旅行社需在特区设立从事宣传、联络等非经营性活动的办事机构时,应向市旅游管理部门提出申请,经批准后方可设立,但不得从事旅行社招徕和接待业务。


  第二十条 导游员(含兼职导游员)实行面向社会、公开招考的制度。凡参加国家旅游局统一组织的导游员资格考试合格者,可取得导游员资格。导游员应自觉接受旅游管理部门的资格年审。


  第二十一条 导游员应持证上岗,佩带胸卡;不得索要小费,收受回扣、私收佣金、超计划安排购物次数;不得将旅游者带往非旅游定点单位住宿、就餐和购物等。


  第二十二条 旅游涉外饭店符合星级饭店条件的,要按照国家关于《旅游涉外饭店星级的划分及评定》的国家标准,参加星级评定,纳入规范化管理。


  第二十三条 星级饭店要按照星级标准向客人提供相应的服务。


  第二十四条 旅游业经营者及其从业人员应自觉接受市旅游管理部门的依法管理、指导和监督检查。
  旅游管理部门监察人员执行公务时,应出示广东省人民政府统一制作的行政执法证。对不出示行政执法证的人员,当事人有权拒绝接受检查。


  第二十五条 旅游业经营者违反本办法,有下列行为之一者,由市旅游管理部门给予如下处罚;构成违反治安管理行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予处罚;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
  (一)违反本办法第十条规定,未取得《旅行社业务经营许可证》或未经年检合格而擅自开展旅行社业务的,依照《旅行社管理条例》第三十二条的规定,责令停止非法经营,没收违法所得,并处10000元以上50000元以下的罚款;不办理工商登记注册手续的,由工商行政管理部门依法查处。
  (二)违反本办法第十一条第一款规定的,依照《旅行社管理条例》第三十三条的规定,责令限期改正,没收违法所得,并处5000元以上20000元以下的罚款;情节严重的,吊销《旅行社业务经营许可证》,并提请工商行政管理部门吊销营业执照。
  (三)违反本办法第十四条、第十六条规定的,视情节轻重分别给予警告、责令限期改正、处5000元以下罚款的处罚,并对单位负责人或直接责任人处1000元以下的罚款。
  (四)违反本办法第十七条第一款规定的,责令改正,没收违法所得,并处1000元以下的罚款;属导游员的,并处吊销导游证。
  违反本办法第十七条第二款规定的,依照《旅行社管理条例》第三十三条的规定,责令限期改正;逾期不改正的,处以5000元以上20000元以下的罚款;情节严重的,吊销《旅行社业务经营许可证》,并提请工商行政管理部门吊销营业执照。 (五)违反本办法第十九条规定的,责令限期改正,并处以5000元以上10000元以下的罚款。


  第二十六条 违反本办法第二十三条规定的,由市旅游管理部门会同有关部门责令限期改正,赔偿损失,并处以1000元以上5000元以下的罚款;情节严重的,降低或取消所评定的星级。


  第二十七条 旅游经营单位和个人在旅游经营中,给旅游者或他人造成人身损害或财产损失的,应依法承担赔偿责任。
  旅游者或其他人员损坏旅游服务设施的,依法承担赔偿责任。


  第二十八条 旅游管理部门的工作人员玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,由所在单位或上级行政主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第二十九条 当事人对行政处罚决定不服的,按国家、省行政诉讼和行政复议的有关规定执行。


  第三十条 各县(市)的旅游市场管理工作,可参照本办法执行。


  第三十一条 本办法自发布之日起施行。


检察机关应如何行使量刑请求权

丁 巍


检察机关作为我国的法定司法机关和法律监督机关,享有广泛的职能,不仅承担着监督法律实施和国家机关以及国家公职人员守法的职能,而且与公安机关共同承担着指控犯罪的职能。但是,检察机关职权目前存在萎缩的趋势,其中的原因固然较为复杂,许多方面却是可以避免的,特别是在指控犯罪方面,其控诉职能有待强化,量刑请求权(实质是量刑建议权,以下简称求刑权)的行使有待拓展。下面笔者就检察机关应当积极行使求刑权的问题阐一孔之见。

一、检察机关控诉权行使的现状及其局限性

依据我国现行刑事诉讼法和有关法律,检察机关行使控诉权的方式主要是提起公诉,其载体是起诉书和公诉词。实践上,检察机关行使控诉权时对犯罪的指控及定性和处理较为原则和粗象,仅仅指控被告人犯罪行为所触犯的罪名,应当适用的法律条款以及有关影响量刑的法定从轻、从重的情节,从未向法庭建议依法应对被告人适用的刑种及具体的量刑幅度,也即未积极行使求刑权。这就使得检察机关的控诉职能难以向更深层次发展,其监督职能也难以完全发挥。一般地讲,检察机关在刑事诉讼活动中,行使法律监督职能既是其正确指控犯罪的需要,也是其法定职能。如果检察机关指控犯罪时不积极行使求刑权,就会导致其指控犯罪不全面,不彻底,进而导致其对刑事诉讼的监督定位不明,标准不清,使得其监督带有滞后性、抽象性、被动性。

检察机关对刑事诉讼的监督是控诉权的必然延伸,其最重要和最严格的途径是行使抗诉权。但是,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第181条、《人民检察院实施规则》第348条之规定,检察机关只能对确有错误的7类判决、裁定提起抗诉,而其中常见的一类即是重罪轻判,轻罪重判,量刑不当,依据最高人民检察院的有关规定,该类情形只有在判决属于“畸轻畸重”时方得提起抗诉。实际上,由于法院系统的整顿,“畸轻畸重”的判决是比较少的,也就是说,检察机关能够提起抗诉的案件是不多的。如2001年我市起诉部门共向各级法院提起公诉的各类刑事案件为2194件,市检察院支持各基层检察院提起抗诉的案件仅为7件。而大量的明显偏轻偏重却不“畸轻畸重”的判决得不到预防、制止和纠正!检察机关对这类案件也只能无可奈何!

二、检察机关行使量刑请求权的必要性与可能性

检察机关作为国家司法机关,其法定的职责之一就是,指控犯罪,行使国家公诉权。而检察机关行使的求刑权,只是一种量刑建议权,不会侵犯法院的最终司法裁判权,是符合我国法律所规定的公、检、法三机关相互制约、相互配合的司法原则的。这表现在检察机关要求人民法院依据事实和法律,对其认为构成犯罪的被告人依法作出有罪判决,判处合理的刑罚,并适用适当的刑期。如果人民法院的判决“确有错误”,包括刑期的错误,检察机关作为法律监督机关,即得提起抗诉。所以,求刑权是检察机关控诉权的一个组成部分,是其题中应有之义。只是检察机关未向人民法院明示,一旦人民法院的判决不符合这个幅度,且“确有错误”,即行使抗诉权。换言之,这只是检察机关在消极、被动行使求刑权,而非积极、主动行使求刑权。从这一方面讲,检察机关积极行使求刑权不仅是可能的,而且是完整地行使控诉权所必须的。

检察机关行使求刑权,不仅符合我国实际,而且顺应国际形势。英美法系国家普遍实行辩诉交易制度,规定检察机关的求诉权。在“英美法系国家的刑事诉讼实践中,公诉人在没有特别的情况下,一般总是根据这一原则确定刑罚的施用。”(参见杨新培、王寨华所著《论刑事诉讼中公诉机关的量刑请求》,载于《法学》1999.1)我国虽然不属于英美法系国家,但其合理的部分我们可以移植、吸收、借鉴。鉴于我国的司法现状,很有必要规定检察机关的求刑权。

(一)这是有效制约自由裁量权的滥用,防止司法腐败的一种有效途径。人民法院作为我国的法定审判机关,具有唯一的定罪量刑权,任何人未经人民法院判处,不得确认为有罪,也不得对其量刑(或减刑)。诚然,人民法院的最终司法裁判权不容挑战,但是,我们也不能忽视一个现实,那就是,我国刑法在量刑体制上采用的是相对不确定刑,而且法定刑有较大的灵活性,多种刑种并存,同一刑种法定刑幅度太大,使得法官的自由裁量权过大,权力膨胀,而法院队伍素质亟需提高,对其缺少足够的约束和制约,致使大量的裁判不公、不当的案件屡屡出现。“绝对的权力导致绝对的腐败”,“没有监督的权力必然导致腐败”,法官的裁量权也是一中权力,而且是一种司法上的权力,这种权力更需要约束和监督,因为“司法的腐败是最大的腐败”。因而,检察机关必须积极行使求刑权,以有效制约滥用司法自由裁量权的行为。

(二)这是深化审判监督改革,强化人民检察院的审判监督权的要求使然。司法实践当中,检察机关行使审判监督权的最主要方式是行使抗诉权。而每年各级法院提起抗诉的案件,无论是绝对数量,还是相对数量均是很小的。也就是说,目前检察机关行使审判监督权的空间很小,力度很弱。但这并不表明各级法院的其他判决就无懈可击,合理合法。实践证明,法院的很多判决,虽然没有当事人的上诉和检察机关的(不能)抗诉,但问题还是不少的,有的甚至还是错误的,滥用司法自由裁量权的案件就更多了。所以,我们必须纠正一种观点,即只有法院的判决才是正确的,只要法院作了有罪判决,我们的控诉任务就完成了。我们应该站在更高的角度,将审判监督的阶段前移,积极、主动监督审判活动,将大量的不能抗诉的案件也纳入到强有力的审判监督活动中来。“凡事预则立,不预则废。”检察机关积极行使求刑权,就可以在提起公诉前即定下基调,为正确指控夯实基础。而一旦法院作出不当判决,检察机关即可以找准位置,有的放矢,正确、主动、积极地行使审判监督权,从而,将这一权力真正落到实处。

(三)这是促进检察官业务水平提高,增强公诉部门队伍素质的要求使然。检察机关积极行使求刑权,就要求公诉人员不能仅停留在过去的粗线条式的办案水平和作风上,而应把握全案事实、证据及相关情节,作出准确的分析和认定,不仅要对犯罪嫌疑人的行为作出准确定性,而且要拿出对其依法适用有关法条、刑种、刑期的适当意见。应此要求,公诉人员只有不断提高自己的理论水平和业务水平,方能胜任工作。作为检察机关窗口的公诉部门的整体素质和水平的提高,必将促进全体检察官业务水平的提高和素质的增强。

三、检察机关行使量刑请求权的途径

检察机关行使量刑请求权可以通过以下途径行使:在认定被告人行为构成犯罪时,不仅阐明该行为所触犯的罪名,应当施用法律的有关条款及影响量刑的相关法定情节,还根据其犯罪事实,犯罪性质、情节和对于社会的危害程度,对照刑法的有关条文规定,提出应适用的刑种和具体的量刑幅度。这可以通过两种方式行使:一是在起诉书中对被告人的定罪量刑均予以表述,并由公诉人在发表公诉意见时对起诉书的观点作更进一步的阐释;二是仅在发表公诉意见时,对刑种和量刑幅度的采用向合议庭提出建议。

笔者认为,公诉意见书不如起诉书正规,法律效力也不如起诉书强,发表的公诉意见是否能得到法院的采纳,很成问题。而起诉书是以检察机关的名义作出的,法律效力极强,法院不得不予以重视。如果起诉书表明的意见未被采纳,检察机关在在提起抗诉或作其他相应处理时,也能作到有根有据,有的放矢。所以笔者觉得,检察机关行使求刑权以第一种方式为妥。

四、检察机关行使量刑请求权应协调的关系

检察机关行使求刑权,其实质是向法院提出依法对被告人适用确定的刑种和相对法定刑幅度更小的幅度刑的建议。因此,这就必须处理好以下几方面的关系:

第一,在对内关系上,强化责任意识和错案责任追究制。在加强承办人办案责任制、健全主诉检察官负责制的同时,还必须发挥集体的优势,正确行使求刑权。具体操作上可以先由承办人拿出初步意见,主诉检察官审核,部门集体把关,分管检察长签发。这样便于求刑权的正确和严肃行使。

第二,在对外关系上,必须处理好与法院及相关部门的协调关系。刑种和幅度刑的建议是否被法院采纳,势必关系到检察机关求刑权行使的落实。符合抗诉请求情形的较好落实,但属于偏轻偏重的裁判,其处理则较为复杂。笔者以为,首先应强化检察建议的法律效力,针对漠视检察机关求刑权并作出不当裁判的法官应区别对待。对于徇私枉法裁判的,检察机关除依法向该法官所在法院发出检察建议外,还应向同级纪检监察部门反映,由有关部门作出相应处理,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。对于非徇私但作枉法裁判的,提起公诉的检察机关除及时向该法官所在法院发出检察建议外,还应将起诉书副本及相关情况反映到同级人大、政法委、纪检监察部门及该上级检察机关和上级法院,由有权机关作出处理。

鉴于此,最高司法机关应联合作出相应规定,放宽对抗诉请求的条件限制,只要确有错误,即可抗诉;而对于法官滥用自由裁量权,多次践踏检察机关正确行使求刑权的,应作出严肃处理。如在具体的操作上可以规定,三次以上因为“求刑权问题”受到检察机关“检察建议”的,轻者视为案件质量不高,给予相应的纪律处理,重者追究其法律责任。惟此,检察机关的求刑权的行使方能真正落到实处。


联 系 人:江苏省淮安市淮阴区人民检察院 丁 巍

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